183
malvarlığı ile ilgili diğer unsurların değerinin temsil edilmesi için kullanılır. Bu
kriter, para swap sözleşmesindeki sermaye mübadelesine uygulandığı takdirde, değer
ölçen konumundaki para birimi “para” sıfatını, değeri ölçülen para birimi ise
“paradan başka bir şey” sıfatını taşıyacaktır
219
.
Bir para swap sözleşmesinin kurulması, iktisadi açıdan, taraflardan her
birinin, diğer tarafın üzerinde tasarruf hakkına sahip bulunduğu belirli bir para
cinsinden belirli meblağı elde etmek ihtiyacında olmasına dayanır
220
. Sözleşmenin
kurulmasıyla birlikte, söz konusu para meblağlarının mübadelesi, o sırada cari döviz
kuru üzerinden gerçekleştirilir
221
. Tarafların ihtiyaç duydukları para birimlerine
ilişkin özdeş menfaat durumları dikkate alındığında, burada döviz kurunun genel bir
değer ölçütü fonksiyonunu haiz olduğu söylenebilir. Dolayısıyla burada iki para
biriminden birinin değer ölçen diğerinin ise değeri ölçülen olarak ayırt edilebilmesi
için gereken objektif kriter mevcut değildir. Böyle bir dayanak noktası ancak ihtiyaç
duyulan para birimi ile eldeki para birimi arasındaki ilişki ülkesel açıdan ele alınırsa
tespit edilebilir. Başka bir ifadeyle, iki para biriminden biri ülke parası ise ve
meseleye bu noktadan bakılırsa, diğer para birimi için, ülke parasının değer ölçme
fonksiyonunu ifa ettiği sonucuna varılabilir. Çünkü ancak bu durumda, ihtiyaç
duyulan para birimi “eldeki para (ülke parası) ile ölçülen” durumunda olacaktır.
Ancak tam da bu noktada, kanuni ödeme aracı olarak tanınıp tanınmama kriterinde
karşılaşılan problem ortaya çıkmaktadır: Swap taraflarından her biri için başka bir
para birimi “ihtiyaç duyulan” ve dolayısıyla “ölçülen” para birimi özelliği
göstermektedir. Böylece paranın değer ölçme fonksiyonu açısından yapılan
219
ERNE, 58.
220
WEBER, 312; HAPPE, 47; ZOBL/WERLEN, 46.
221
Sözleşmenin sonunda yapılacak kapanış ödemelerinde de sözleşme kurulurken kararlaştırılan ve
uygulamada kural olarak sözleşmenin kurulması anında cari döviz kuruna eşit olan bu kur geçerli
olacaktır (HAPPE, 14; PETERS, 11).
184
değerlendirme neticesinde de, para swap sözleşmesi çerçevesinde gerçekleştirilen
ödemelerin, para edimi ve paradan başka bir şeyi içeren edim şeklinde
farklılaştırılmasını haklı gösterecek bir kriter ortaya koyulamamaktadır
222
.
Sonuç olarak; para swap sözleşmesinin satım sözleşmesi olarak
nitelendirilebilmesi, her şeyden önce taraflarca ifa edilen edimlerden birinin para
edimi diğerinin ise paradan başka bir şey olarak değerlendirilebilmesini gerektirir.
Oysa bir para swap sözleşmesi çerçevesinde mübadele edilen sermaye miktarları
yalnızca para edimi olarak vasıflandırılabilirler. ki ayrı para ediminin karşılıklılık
ilişkisi içerisinde bir araya getirildiği bir sözleşme ise satım sözleşmesi olarak
nitelendirilemez
223
.
b.
Trampa Sözleşmesi Görüşü
Trampa sözleşmesinde karşı ivaz semen değil, menkul veya gayrimenkul
başka bir mal olarak ortaya çıkmaktadır
224
. Para swap sözleşmesinde de taraflar
karşılıklı olarak farklı para birimlerinden belirli para meblağlarının devrini taahhüt
etmektedirler. Bu duruma dayanılarak doktrinde, para swap sözleşmesinin hukuki
niteliği itibarıyla bir trampa sözleşmesi teşkil ettiği ileri sürülmüştür
225
. Buna göre
para swap sözleşmesi gereğince taraflardan her birinin diğerine teslim etmesi
gereken para, karşı taraf için sözleşmenin konusunu oluşturur. Zira sözleşmenin
amacı bu para üzerinde tasarruf imkanının sağlanmasıdır. Ancak teslim edilen
paranın ödeme aracı ve değer ölçüsü olma özellikleri önem taşımadığından, burada
karşılıklı edimlerin para edimi değil maddi edim şeklinde ortaya çıktıkları kabul
222
ERNE, 59.
223
DECKER, 1007; WEBER, 310; ERNE, 56; BORCHERS, 54; HAPPE, 52; AMMANN, 73.
224
TANDOĞAN, 336; FIKENTSCHER, 73; YAVUZ, 219; HATEM /SEROZAN/ARPACI, 132;
FEYZ OĞLU, 311.
225
FULBIER, Zivilrechtliche Einordnung, 545.
185
edilmelidir. ki maddi edimin para kullanılmaksızın mübadelesi ise trampa
sözleşmesini ifade etmektedir
226
.
Para swap sözleşmesinin hukuki niteliği itibarıyla bir trampa sözleşmesi
olduğu iddiasını desteklemek için kullanılan bir diğer husus, tarafların sözleşme
gereğince ifası ile yükümlü oldukları ödemeleri çoğu kere bir banka aracılığıyla ve
kaydi para ile gerçekleştirmeleridir
227
. Burada, kaydi para ile tediyenin
kararlaştırılmış olmasının, sözleşmenin hukuki niteliğinin şekillenmesinde etkili olup
olmayacağı hususu önem arz etmektedir. Kaydi para ile tediyenin kararlaştırıldığı
para swap sözleşmeleri açısından tarafların edim yükümlülüklerinin kaydi paranın
temininden ibaret olduğu kabul edilirse, edim konusunun da alacak hakkı olduğu
sonucuna varılması gerekecektir
228
. Bu durumda para swap sözleşmesi, tarafların
belirli alacak haklarının mübadelesini taahhüt ettikleri bir sözleşme olarak ortaya
çıkmaktadır. Alacak hakları trampa sözleşmesine konu oluşturabileceklerinden, bu
yaklaşım esas alındığında, para swap sözleşmesinin hukuki açıdan trampa sözleşmesi
niteliği taşıdığının kabulü kaçınılmaz olacaktır
229
.
226
Ayrıca bu ilişkide, trampa sözleşmesinin özelliğine uygun olarak, taraflardan hangisinin alıcı
hangisinin satıcı sıfatını taşıdığı da belli değildir (FULBIER, Zivilrechtliche Einordnung, 545).
227
WEBER, 312; ERNE, 46; KRAEMER, 505.
228
Kaydi para; bankalar ve diğer kredi kuruluşları nezdinde bulunan, bir kıymetli evrakta vücut
bulmuş olmayan, üzerinde çekle veya havale suretiyle her zaman ödeme amacıyla da tasarruf
edilebilen hesap aktifi şeklindeki değerleri ifade eder. Kaydi paranın hukuki anlamda para sayılıp
sayılmayacağı tartışmalıdır. Klasik görüş kanuni ödeme aracı vasfını taşımadığı ve alacaklının bunu
kabule mecbur olmadığı gerekçesiyle kaydi paranın para niteliğini reddetmekte ve bu hesap aktiflerini
bankaya veya kredi kuruluşuna yönelik bir alacak hakkı olarak görmektedir. Buna karşılık kaydi
paranın ekonomik ve ticari yaşamda kazandığı büyük önemden hareket eden diğer görüş, kaydi
paranın paradan beklenen tüm fonksiyonları yerine getirdiği, ödeme amacıyla her zaman
kullanılabildiği, paranın madde ile ilgisi olmadığı ve sadece soyut mali güç olarak değerlendirilmesi
gerektiği gerekçesiyle kaydi paranın her bakımdan para olduğunu kabul etmektedir (BARLAS, Para
Borçları, 9).
229
Nitekim ngiliz ve Amerikan hukuk sistemlerinde para ve faiz oranı swap sözleşmelerinin hukuki
nitelik itibarıyla trampa sözleşmesi teşkil ettikleri kabul edilmektedir (FULBIER, Zivilrechtliche
Einordnung, 547).
Dostları ilə paylaş: |