177
Nihayet kanun koyucu tarafından ne kısmen ne de tamamen düzenlenmemiş
unsurları bünyesinde barındıran “kendisine özgü (sui generis) sözleşmeler”, isimsiz
sözleşmelerin üçüncü türünü oluştururlar
198
. Kendisine özgü yapısı olan
sözleşmelerde hiçbir kanuni tipin edimlerine ve unsurlarına uymayan, tamamıyla
yeni bir tip söz konusudur. Burada edimlerin bir araya getiriliş tarzı değil de bizatihi
özü atipiktir. Birden fazla sözleşmenin unsurları bir araya gelmiş olsa bile, bu
unsurlar birbirlerinden ayrılamayacak şekilde iç içe geçmişlerdir
199
.
Faiz oranı swap sözleşmesinin, bu isimsiz sözleşme türlerinden hangisine
dahil edilebileceği hususunda, doktrinde iki farklı görüş ileri sürülmüştür. Bunlardan
birincisine göre faiz oranı swap sözleşmesinin tarafları karşılıklı olarak, miktarları
sözleşmede belirtilen esaslara göre tespit edilecek meblağların, ülke parası ya da
yabancı para cinsinden ve çoğu zaman kaydi para olarak teminini taahhüt
etmektedirler. Değişken meblağ ödeyicisinin sözleşmenin yapısı sebebiyle kendi
edim yükümlülüğünü daha önce yerine getirmek durumunda kalışına dayanılarak,
faiz oranı swap sözleşmesinin bir karz unsuru içerdiği söylenebilir. Asli edim
yükümlülükleri arasındaki karşılıklılık ilişkisi ise sözleşmenin karşılıklı art arda
teslimli sözleşmelere ya da “art arda trampa sözleşmesi”ne benzer bir yapı içerisinde
ortaya çıkmasına sebep olur. Faiz oranı swap sözleşmesinde yer alan, iki farklı
sözleşmeye ait bu iki unsur, münferit sözleşme tiplerinin ayrılamaz bir şekilde bir
araya getirilmesi olarak kabul edilmelidir. Zira tarafların sözleşmeden doğan
yükümlülükleri ne karz sözleşmesine ne de trampa sözleşmesine birebir uygunluk
göstermemektedir. Dolayısıyla faiz oranı swap sözleşmesinin çeşitli tiplere ait
198
ARAL, 52; OKTAY, 275; TANDOĞAN, 13; YAVUZ, 24.
199
HATEM /SEROZAN/ARPACI, 50; ARAL, 52; TANDOĞAN, 13.
178
unsurların birbirine karıştığı karma sözleşme olarak nitelendirilmesi isabetli
olacaktır
200
.
Hakim görüşü teşkil eden ikinci görüş ise faiz oranı swap sözleşmesinin
kendine özgü (sui generis) sözleşmeler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği
yolundadır. Sözleşme, atipik edim içermesi sebebiyle kanunda düzenlenmiş tipik
devir ve ferağ sözleşmeleri ile kullandırma sözleşmelerinden ayrılmaktadır. Bir
karma tip de söz konusu değildir. Bu sebeple kanaatimizce de, faiz oranı swap
sözleşmesi, edim içeriğinin karşılıklı olarak belirli para borçları tesisinden ibaret
olduğu, sürekli borç ilişkisi karakterli, kendine özgü isimsiz bir sözleşme olarak
nitelendirilmelidir
201
.
C.
Para Swap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
1.
Para Swap Sözleşmesinin simli Sözleşme Olarak Değerlendirilmesi
Faiz oranı swap sözleşmesine benzer şekilde, para swap sözleşmesinin
hukuki niteliğine ilişkin olarak da, doktrinde çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.
Aşağıda öncelikle sözleşmenin isimli sözleşmelerle karşılaştırılması suretiyle
kanunda düzenlenmiş olan bu sözleşme tiplerinden herhangi birine uygunluk gösterip
göstermediği incelenmiş, ardından para swap sözleşmesinin isimsiz sözleşme olarak
nitelendirilmesi gerektiği yaklaşımı değerlendirilmiştir.
a.
Satım Sözleşmesi Görüşü
Para swap sözleşmesinin hukuki niteliği itibarıyla bir satım sözleşmesinden
ibaret olup olmadığı meselesinin çözüme kavuşturulması da, faiz oranı swap
sözleşmesinde
olduğu
gibi,
tarafların
sözleşmeden
kaynaklanan
edim
200
KRAEMER, 150.
201
Aynı yönde: WEBER, 312; ERNE, 36; AMMANN, 76; HAPPE, 47; LORETAN, 113.
179
yükümlülüklerinin “para edimi ile paradan başka bir şeyin mübadelesi” şeklinde
değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tespitine bağlıdır
202
.
Para swap sözleşmesinde taraflar, farklı para cinslerinden meblağların
mübadelesi hususunda karşılıklı iradelerini beyan etmektedirler
203
. Faiz oranı swap
sözleşmesinden farklı olarak, burada sözleşme süresince devam edecek dönemsel
ödemelerin yanısıra, kural olarak sözleşmenin başlangıç ve sona erme aşamalarına
rastlayan iki ayrı vadede, farklı para cinslerinden meblağların da ödenmesi söz
konusudur
204
. Buna göre taraflardan her biri, sözleşmenin başlangıcında kendisine
ödenen farazi anapara miktarına eşit bir meblağı, sözleşme süresi sonunda,
sözleşmede kararlaştırılan kur üzerinden karşı tarafa ödemekle yükümlüdür.
Sözleşme devam ederken yapılması gereken dönemsel ödemelerin miktarı da, bu
farazi
anaparaya
kararlaştırılan
faiz
oranının
uygulanması
suretiyle
hesaplanmaktadır
205
.
Doktrinde bir görüş, para swap sözleşmesinin konusunun bir vadeli döviz
işlemi ile peşin ya da vadeli bir başka döviz işleminin birbirine bağlanması
olduğundan bahisle, sözleşmenin çifte satış sözleşmesi olarak nitelendirilmesi
gerektiğini ileri sürmektedir
206
. Buna göre mübadele edilmesi gereken dövizler için
sözleşmeyle tespit edilmiş olan karşı edim, her iki işlemde de paradır ve bu paranın
satım parası (semen) olarak kararlaştırıldığının kabulü gerekir. Sözleşme
taraflarından her biri için yabancı para cinsinden edim bir maddi edim ve ülke parası
cinsinden edim de onun bedelidir. Peşin ve vadeli döviz işlemlerinin kombinasyonu
202
ERNE, 56.
203
GIBSON, 382; HU, Swaps, 353; DARRINGER, 269; ANDRES, 52; PETERS, 10.
204
BORCHERS, 19; LORETAN, 27; ZOBL/WERLEN, 32; DECOVNY, 44.
205
HAPPE, 47; ZOBL/WERLEN, 30; ERNE, 55.
206
EBENROTH/MESSER, 6; POHL, 426.
Dostları ilə paylaş: |