168
Faiz oranı swap sözleşmesinin hukuki niteliği itibarıyla alacağın temliki
işlemine dayandırılabilmesi, ancak temel işlemden doğan alacak hakları üzerine
kurulmuş swap sözleşmeleri (varlık swapı-asset swap) açısından söz konusu
olabilir
153
. Bu şekildeki faiz oranı swap sözleşmelerinde tarafların iktisadi amacı,
başka finansal işlemler sebebiyle elde ettikleri ödeme akımlarının yapısını
değiştirmektir
154
. Bu amacı gerçekleştirmek için de, söz konusu ödeme akımlarının
kendi ihtiyaçlarına uygun kaynaklara sahip bir üçüncü kişinin -potansiyel swap
tarafının- sahip olduğu ödeme akımlarıyla değiştirilmesi gerekir
155
. Alacağın temliki,
mevcut kaynakların yapısında böyle bir değişikliğin sağlanması için uygun bir
çözüm alternatifidir. Bu şekilde swap taraflarından her biri, temel işlem dolayısıyla
kendisine yapılması gereken ödemelere ilişkin alacak hakkını, swap sözleşmesinin
karşı tarafına devreder. Temel işlemden kaynaklanan alacakların devrinin, bir ivazlı
temlik şeklinde gerçekleştirilmesi gerekir. Zira alacaklarını temlik eden swap tarafı,
bu temlik karşılığında, ihtiyaç duyduğu finansal yapıya sahip başka alacak hakları
elde etmek istemektedir
156
.
Faiz oranı swap sözleşmesinin, temeldeki finansal işlemden doğan alacakların
karşılıklı olarak temlik edilmesi esasına dayandırıldığı böyle bir yaklaşım, temel
işlemin borçlusuyla swap sözleşmesinin karşı tarafı arasında ifaya yönelik hukuki bir
ilişki kurulmasını kaçınılmaz hale getirmektedir
157
. Ayrıca bu yaklaşım, faiz oranı
edenden devralana geçer; ancak bu geçiş geçerli bir sebebe dayanmadığından temlik eden devralana
karşı sebepsiz zenginleşme davası açabilir (EREN, 1182).
153
LORETAN, 110.
154
JACKSON, 3232; HU, Swaps, 346; LINDHOLM, 83; JOHNSON, 954; LERBINGER, 297;
POHL, 425.
155
AMMANN, 31; HAPPE, 21.
156
Bu durumda temlik edenin temlik zamanında alacağın mevcudiyetinden sorumluluğunun da söz
konusu olması gerekecektir (EREN, 1190; KILIÇOĞLU, 595).
157
Temel işlemden kaynaklanan alacak hakkının swap sözleşmesinin kurulması ile sözleşmenin karşı
tarafına temlik edilmesi durumunda temel işlemin borçlusu, temel işlemden doğan borcunu, swap
sözleşmesinin karşı tarafına ifa etmekle yükümlü olacaktır. Zira alacaklı bakımından bir tasarruf
169
swap sözleşmesi gereğince sözleşme süresince önceden belirlenmiş vadelerde
gerçekleştirilecek münferit ödemelerin çıkış noktasının, temeldeki finansal işlem
olduğunun da kabulünü gerektirir. Oysa swap sözleşmesi ile temel işlem arasında
herhangi bir hukuki ilişki bulunmamaktadır. Faiz oranı swap sözleşmesi ile tarafların
ifasını taahhüt ettikleri münferit ödemeler, temel işlemden kaynaklanan alacak
haklarından bağımsızdır
158
. Nihayet swap taraflarının temel işlemden dolayı sahip
oldukları alacaklı sıfatının, faiz oranı swap sözleşmesi açısından hiçbir anlamı
yoktur. Bu sebeple faiz oranı swap sözleşmesinin alacağın temliki ile açıklanması da
isabetli değildir
159
.
f.
Sigorta Sözleşmesi Görüşü
Doktrinde bir görüş, faiz oranlarındaki değişikliklere karşı bir risk yönetimi
aracı olarak kullanılan faiz oranı swap sözleşmelerinin, neticede faiz riskinin nakline
hizmet ettiğinden bahisle sigorta sözleşmesi olarak nitelendirilmesinin mümkün olup
olmadığı hususunun da değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür
160
. Gerçekten de
özellikle sabitten değişkene faiz oranı swap sözleşmesi vasıtasıyla, değişken
faizlendirilmiş yükümlülüklerin sabit faizli borçlara dönüştürülmesi sağlanırken,
aslında faiz oranlarındaki muhtemel değişikliklerden kaynaklanan risk de swap
sözleşmesinin karşı tarafına nakledilmektedir. Böylece fiilen, değişken
faizlendirilmiş sermaye, faizlerdeki dalgalanmalara karşı teminat altına alınmış
olur
161
. Dolayısıyla bu bakış açısından, faiz oranı swap sözleşmesi ile sigorta
sözleşmesi arasında bir benzerlik bulunduğu kabul edilebilir. Bu benzerliğin, faiz
işlemi mahiyeti arz eden alacağın temlikinin doğurduğu en önemli sonuç, alacaklının değişmesi,
alacağın kesin olarak temlik edenden devralana geçmesidir (EREN, 1194).
158
JOHNSON, 956; JACKSON, 3209, dpn. 24; DAS, 33; EBENROTH/MESSER, 5.
159
LORETAN, 110; AMMANN, 75.
160
KOPP, 72.
161
PETERS, 30; COHEN, 1997, dpn. 19; HU, Swaps, 350; SIENKO, 108.
170
oranı swap sözleşmesinin hukuki niteliği itibarıyla sigorta sözleşmesi kapsamında
yer alması için yeterli olup olmadığı meselesinin çözümü ise ancak her iki
sözleşmenin temel unsurlarının ayrıntılı olarak karşılaştırılmasından sonra mümkün
olabilecektir.
Sigorta sözleşmesi en yalın haliyle, taraflardan birinin (sigorta eden), prim
ödenmesi karşılığında, diğer tarafın (sigorta ettiren) belirli bir iktisadi menfaatinin
tesadüfi olarak zarara uğraması durumunda, para ya da başka bir edim ifasını taahhüt
ettiği sözleşmedir
162
. Buna göre sigorta, riskin nakledilmesi
163
ve benzer bir
tehlikeyle karşı karşıya olan çok sayıda kişi arasında paylaştırılması
164
şeklinde
formüle edilebilecek iki temel unsurdan oluşur. Sigorta sözleşmesi için, sigorta
ettirenin kayıtsız-şartsız para edimi (prim) ile sigorta edenin riskin gerçekleşmesi
ş
artına bağlanmış ana yükümlülüğünün bir karşılıklılık (synallagma) ilişkisi içinde
bulunması da esaslı bir unsur olarak zikredilebilir
165
. Bir sigorta sözleşmesinin
varlığından bahsedilebilmesi, bu unsurların yanı sıra, riskin üstlenilmesi
taahhüdünün bağımsız bir taahhüt olmasını da gerektirir. Riskin yer değiştirmesi
162
TK m. 1263 hükmü sigorta sözleşmesini; “… bir akittir ki bununla sigortacı bir prim karşılığında
diğer bir kimsenin para ile ölçülebilir bir menfaatini halele uğratan bir tehlikenin (bir rizikonun)
meydana gelmesi halinde tazminat ödemeyi yahut bir veya birkaç kimsenin hayat müddetleri
sebebiyle veya hayatlarında meydana gelen belli bir takım hadiseler dolayısıyla bir para ödemeyi veya
sair edalarda bulunmayı üzerine alır” şeklinde tanımlamaktadır. Kanun hükmünde yer alan bu tanımın
değerlendirilmesi için bkz. KENDER, 114; BOZER, 22.
163
Risk kavramı genel olarak gelecekte gerçekleşme ihtimali bulunan, zarar veya başkaca uygun
olmayan durum ve ihtiyaç doğuran bir olayı ifade etmek için kullanılmaktadır. Sigorta hukuku
açısından risk meşru bir fiile dayanmalı, fiilin gerçekleşmesinde sigorta ettirenin veya sigortalananın
doğrudan ya da dolaylı kastı bulunmamalıdır. Risk doğal ya da sosyo-ekonomik kaynaklı olabilir.
Doğa kanunlarına göre gerçekleşmesi imkansız olaylar ya da gerçekleşeceği kesin olan doğa olayları
risk olarak kabul edilemezler (KAYIHAN, 61; BOZER, 26).
164
Risk altında bulunan kişilerin oluşturduğu bu topluluk “tehlike ortaklığı” kavramıyla ifade
edilmektedir (KENDER, 2; KAYIHAN, 29).
165
KENDER, 2; KAYIHAN, 64.
Dostları ilə paylaş: |