T. C. Ankara ün vers tes sosyal b L mler enst tüSÜ Özel hukuk (meden hukuk) anab L m dali
Yüklə 1,68 Mb. Pdf görüntüsü
|
159 gelecek değişikliklerin hangi yönde gerçekleşeceğine bağlı olarak, “geri ödeme” ş eklindeki sabit meblağ ödemesi, değişken meblağ ödeyicisinin önceden ifası ve dolayısıyla sermayeden mahrum kalışı için bir faiz bileşeni bile içerebilir. Zira değişken faiz göstergesinin, sözleşmede tespit edilmiş bulunan sabit faiz oranının daha aşağısında seyretmesi halinde, sabit meblağ ödeyicisinin yapacağı “geri ödeme”nin miktarı, değişken meblağ ödeyicisinin başlangıçta ifa ettiği miktardan daha fazla olacaktır. Bu durumda iki meblağ arasındaki fark, faiz ödemesi olarak nitelendirilmeye müsaittir. Böylelikle karz sözleşmesinde söz konusu olan faiz unsuru da faiz oranı swap sözleşmesinde mevcuttur 116 . Faiz oranı swap sözleşmesinin, değişken meblağ ödeyicisinin önceden ifa yükümlülüğüne dayalı bir kredi unsuru içerdiği kabul edilse bile, öncelikle bu durumun “sıfır faizli swap” olarak isimlendirilen swap türüne özgü bir durum olduğu belirtilmelidir. Swap sözleşmesinin yalnızca belirli bir türünde rastlanan bu özelliğin bir “önceden ifa yükümlülüğü” şeklinde genelleştirilmesi ise isabetli değildir. Sözleşmenin yukarıdaki varsayımda açıklandığı şekilde karz sözleşmesiyle özdeşleştirilmesine engel olan bir diğer husus, sabit meblağ ödeyicisinin yaptığı bir defaya mahsus ödemenin hukuki niteliğidir. Faiz oranı swap sözleşmesinde sabit meblağ ödeyicisinin bir defaya mahsus ödeme yükümlülüğü, karz sözleşmesindeki durumdan tamamıyla farklı olarak sözleşmenin kurulması anından itibaren 116 Bunun aksine, değişken faiz göstergesinin sabit faiz oranına eşit olması ya da bu oranı aşması ihtimalinde ise, sabit meblağ ödeyicisi yalnızca başlangıçta kendisine ödenmiş olan miktarı iade edecektir. Bu ihtimalde değişken meblağ ödeyicisi açısından ödünç konusu meblağın kısmen iadesiyle yetinilmesi gerekliliği bile söz konusu olabilir (KRAEMER, 148). Böyle bir durumun ise karz sözleşmesinden doğan iade yükümlülüğü ile bağdaştırılması mümkün değildir; zira karz sözleşmesinde iade yükümlülüğü, ödünç alınan şey ile “miktar ve vasıfta müsavi, aynı neviden ş eylerin” geri verilmesini içerir (ARAL, 309). 160 mevcuttur 117 . Faiz oranı swap sözleşmesinin kurulduğu anda, her iki tarafın ödeme yükümlülükleri -yalnızca farklı zamanlarda ifa edilmek üzere- karşı karşıya dururlar 118 . Dolayısıyla sabit meblağ ödeyicisinin ifası, hiçbir durumda, önceden verilmiş bir meblağın -faizle ya da faizsiz- geri ödenmesi olarak değerlendirilemez. Bu sebeple faiz oranı swap sözleşmesinin faizli ya da faizsiz karz sözleşmesi olarak nitelendirilmesi isabetli değildir 119 . d. Karşılıklı Borç Yüklenilmesi Görüşü Faiz oranı swap sözleşmesinin hukuki niteliğinin belirlenmesinde karşılıklı borç yüklenilmesi 120 kavramı da değerlendirilmiştir. Bu kapsamda sözleşme, hem borcun iç yüklenilmesi hem de borcun dış yüklenilmesi sözleşmeleri ile karşılaştırılmıştır. aa. Borcun ç Yüklenilmesi Görüşü Borcun iç yüklenilmesi ile üçüncü kişi, borçluya, borcu üzerine alma (yüklenme) ve böylelikle onu borçtan kurtarma taahhüdünde bulunur. Borcun borçlusunu değiştirmeyip, yalnızca borcu yüklenen üçüncü kişinin borçluyu borçtan kurtarma vaadini içerdiği için, borcun iç yüklenilmesi gerçek anlamda bir borç yüklenme olarak kabul edilmemektedir 121 . 117 Karz sözleşmesinde ise geri ödeme borcu, ödünç alanın, ödünç konusunu teslim almasından ve bu suretle mülkiyetini kazanmasından sonra doğar (TANDOĞAN, I/2, 353; YAVUZ, 362). 118 HAPPE, 48; ERNE, 50; EBENROTH/MESSER, 6; KRAEMER, 107; DECKER, 1004. 119 KRAEMER, 149. 120 Kanun koyucunun kurumu (BK m. 173-181) “borcun nakli” şeklinde isimlendirmiş olmasına rağmen, burada üçüncü bir kişinin borcu üzerine alması söz konusu olduğundan, “borcun nakli” yerine “borcun yüklenilmesi” ifadesinin kullanılmasının daha uygun olacağı hususunda bkz. EREN, 1195. 121 EREN, 1196; FIKENTSCHER, 324; LARENZ, 486; KILIÇOĞLU, 603. 161 Borcun iç yüklenilmesi, borçlu ile üçüncü kişi (borcu yüklenen) arasında kurulan bir sözleşmedir 122 . Borcu yüklenen, bu sözleşme ile borçluya karşı; ya borçlanılan edimi onun yerine ifa etmeyi, ya da alacaklı ile borcun dış yüklenilmesi sözleşmesini yaparak onu borçtan kurtarmayı taahhüt eder. Borçtan kurtarma sözleşmesi, alacaklı ile borçlu arasındaki borç ilişkisinin taraflarında bir değişiklik meydana getirmez 123 . Bu sebeple, esasen iç yüklenme sözleşmesinin tarafı da olmayan alacaklının sözleşmeye katılması veya sözleşmenin kurulmasına muvafakat etmesi gerekmez 124 . Borçtan kurtarma taahhüdü, sonuçlarını yalnızca yüklenen ile borçlu arasında meydana getirir. Alacaklı ile borçlu arasındaki ilişkiyi hiçbir suretle etkilemez. Dolayısıyla alacaklının, borcu yüklenene karşı, yüklenen ile borçlu arasında kurulmuş olan sözleşmeden kaynaklanan herhangi bir alacak hakkı kazanması söz konusu değildir 125 . Sözleşmenin alacaklı yararına yapılmış olduğu açıkça anlaşılmadıkça, alacaklı, borcu yüklenen ile borçlunun, kendi aralarında yapacakları bir başka sözleşme ile borcun iç yüklenilmesi sözleşmesini ortadan kaldırmalarına da itiraz edemez 126 . Borcun iç yüklenilmesi, borcun kendiliğinden borçludan yüklenene geçmesi sonucunu doğurmayacağından, borç muaccel olduğunda yüklenenin borçluyu borçtan kurtarmamış olması halinde, borçlu borcu bizzat ifa etmek zorundadır 127 . 122 TUNÇOMAĞ, 1125; EREN, 1196; LARENZ, 486; VON TUHR, 883; FIKENTSCHER, 324. 123 EREN, 1196; OĞUZMAN/ÖZ, 955; TUNÇOMAĞ, 1125; LARENZ, 486; VON TUHR, 883. 124 EREN, 1196; TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 356. 125 TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 356; EREN, 1198; FIKENTSCHER, 324; LARENZ, 182; KOPP, 60. 126 EREN, 1198. 127 EREN, 1198; TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 356; KILIÇOĞLU, 605. Yüklə 1,68 Mb. Dostları ilə paylaş:
|