T. C. Ankara ün vers tes sosyal b L mler enst tüSÜ Özel hukuk (meden hukuk) anab L m dali
Yüklə 1,68 Mb. Pdf görüntüsü
|
- Bu səhifədəki naviqasiya:
- LORETAN , 109; KUMPEL , 669; SCHAEFER
- TUNÇOMA
165 dolayısıyla borcun borçlu tarafı değişmektedir. Bu sebeple gerçek anlamda borç yüklenme, borcun dış yüklenilmesidir 140 . Borcun yüklenilmesiyle eski borçlu borçtan kurtulduğundan, alacak hakkı üzerinde tasarruf etmiş sayılan alacaklı açısından bu işlem, eski borçluya karşı bir tasarruf işlemi niteliği taşır. Borcu yüklenen ise yapılan sözleşme ile alacaklıya karşı, eski borçlunun borçlarını ifa etmeyi üstlenmektedir. Bu sebeple borç yüklenme, yüklenen açısından borçlandırıcı bir işlemdir 141 . Üçüncü kişi yararına borçtan ibranın her zaman caiz oluşu dolayısıyla, borçlunun alacaklı ile yüklenen arasındaki sözleşmeye katılması ya da muvafakat etmesi ise gerekli değildir 142 . Faiz oranı swap sözleşmesinin borcun dış yüklenilmesi sözleşmesine yaklaştığı yegane nokta, swap taraflarının faiz oranı swap sözleşmesi gereğince birbirlerine yaptıkları dönemsel ödemelerin, hesaplanma şekli ve dolayısıyla miktar açısından, temel işlemden kaynaklanan yükümlülüklerine eşdeğer olması ve gerçekleştirilen ödemelerin de çoğu zaman bu yükümlülüklerin yerine getirilmesinde kullanılmalarıdır. Ancak salt iktisadi açıdan varlığı kabul edilebilecek böyle bir benzerlik, faiz oranı swap sözleşmesinin bir “borcun dış yüklenilmesi sözleşmesi” ş eklinde nitelendirilmesi için yeterli gerekçe teşkil etmez. Sözleşmenin borcun iç yüklenilmesi olarak değerlendirilmesine de engel olan sebepler; öncelikle taraf iradelerinin mevcut bir borcun pasif tarafını değiştirmek yönünde olmayışı, buna karşılık faiz oranı swap sözleşmesiyle yeni ve temel ilişkiden tamamıyla bağımsız bir 140 Borcun dış yüklenilmesi aynı zamanda borcun iç yüklenilmesi sözleşmesinin yüklenen tarafından ifası olarak da değerlendirilebilir. Borcu yüklenen kişi ile alacaklı arasında borcun dış yüklenilmesi sözleşmesi yapıldığı anda artık borçlu borçtan kurtulur ve onun yerini borcu yüklenen kişi alır. Buna göre borcu yüklenen kişi, borcun iç yüklenilmesi sözleşmesinden dolayı borçluya karşı olan edimini alacaklı ile borcun dış yüklenilmesi sözleşmesini yaptığı anda ifa etmiş olur (OĞUZMAN/ÖZ, 960; KILIÇOĞLU, 606). 141 EREN, 1200. 142 LARENZ, 486; EREN, 1200; FIKENTSCHER, 327. 166 borç ilişkisinin meydana gelmesi, burada da söz konusudur 143 . Borcun iç yüklenilmesinden farklı olarak, dış yüklenme sözleşmesinin yüklenen ile alacaklı arasında kurulması ise, faiz oranı swap sözleşmesinin hukuki niteliği meselesinin çözümünde, borcun dış yüklenimi sözleşmesinin kullanılmasını büsbütün zorlaştırmaktadır. Zira her ne kadar faiz oranı swap sözleşmesinin kurulmasındaki saik, temel işlem sebebiyle ortaya çıkan yükümlülüklerin ifası için kaynak sağlanması ise de temel işlemin alacaklısı, faiz oranı swap sözleşmesine nazaran her zaman üçüncü kişi durumundadır. Sözleşmeye muvafakat vermek ya da vermemek gibi bir yetkisi bulunmaması bir yana, böyle bir sözleşmenin yapıldığından ve özellikle de sözleşmenin karşı tarafının kimliğinden haberdar edilmesi gerekliliği söz konusu değildir. Bütün bu sebeplerden dolayı faiz oranı swap sözleşmesi, borcun dış yüklenimi sözleşmesi olarak da nitelendirilemez 144 . e. Alacağın Temliki Görüşü Alacağın temliki, alacaklının bir borç ilişkisinden kaynaklanan alacağını, borçlunun rızasına gerek olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, üçüncü bir kişiye devretmesidir 145 . Temlik sözleşmesi, alacak hakkını konu edindiği için niteliği itibarıyla bir borçlar hukuku işlemidir. Ancak bir borç sözleşmesi olmadığından, borçlar hukukunun özel borç ilişkilerini düzenleyen kısmı yerine genel kısmında düzenlenmiştir 146 . 143 LORETAN, 109; KUMPEL, 669; SCHAEFER, 1305. 144 EBENROTH/MESSER, 6; POHL, 426; KOPP, 60; KUMPEL, 669; SCHAEFER, 1305; DECKER, 1004; BORCHERS, 56; HAPPE, 47; LORETAN, 109. 145 LARENZ, 464; EREN, 1176; OĞUZMAN/ÖZ, 922; TUNÇOMAĞ, 1074; VON TUHR, 826; TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 318. 146 EREN, 1176; LORETAN, 110. 167 Alacaklı ile üçüncü kişi arasında kurulan alacağın temliki sözleşmesiyle birlikte, alacak üçüncü kişiye intikal etmekte ve bu andan itibaren üçüncü kişi, borçlu karşısında alacaklı sıfatını kazanmaktadır 147 . Borçlu, alacağın temliki sözleşmesinin tarafı değildir. Bu sebeple borçlunun temlike muvafakat etmesi ve hatta böyle bir devirden haberdar olması gerekmez 148 . Alacaklının değişmesi dışında borç ilişkisinde, özellikle alacağın varlık ve miktarında herhangi bir değişiklik meydana getirmeyen temlik, sözleşmeye veya kanuna dayalı olarak gerçekleşebileceği gibi, bir mahkeme kararından da kaynaklanabilir 149 . Temlik eden, üçüncü kişiyle bir alacağın temliki sözleşmesi kurmakla kendisine ait bir alacak üzerinde doğrudan doğruya etkide bulunmaktadır. Yapılan işlem alacaklının sahip olduğu alacak hakkının, malvarlığından çıkarak devralan üçüncü kişinin malvarlığına geçmesi sonucunu doğurur. Dolayısıyla alacağın temliki işlemi, devralan üçüncü kişi bakımından kazandırıcı işlem, devreden alacaklı açısından ise bir tasarruf işlemi niteliği taşımaktadır 150 . Kazandırıcı işlem olarak alacağın temlikinin dayandığı hukuki sebep; ifa, tahsil, teminat ya da bağış şeklinde ortaya çıkabilir 151 . Alacağın temlikinin sebebe bağlı (illi) bir işlem olup olmadığı meselesi tartışmalıdır. Hakim görüş alacağın temlikini sebebe bağlı bir işlem olarak değerlendirmektedir 152 . 147 TUNÇOMAĞ, 1090; EREN, 1176; FIKENTSCHER, 308; VON TUHR, 834. 148 Ancak temlikin borçluya bildirilmeden yapılmış olması durumunda borçlu temlikten haberdar olmadığı için önceki alacaklıyı alacaklı sayabilir ve borcu iyiniyetle ona ödeyebilir. Böyle bir ifa borçluyu borcundan kurtarır (TUNÇOMAĞ, 1107; EREN, 1192; KILIÇOĞLU, 592). 149 EREN, 1177; KILIÇOĞLU, 586; LARENZ, 464. 150 LARENZ, 465; EREN, 1180; OĞUZMAN/ÖZ, 922; FIKENTSCHER, 308. 151 EREN, 1181; KILIÇOĞLU, 586. 152 Alacağın temliki sebebe bağlı bir tasarruf işlemi sayılırsa, hukuki sebebi oluşturan temel işlemin geçersizliği, tasarruf işlemini, yani temliki de etkileyip onu da geçersiz kılar. Böylece alacak hakkı bir hak olarak temlik edenden devralana geçmemiş, temlikten önce olduğu gibi temlikten sonra da temlik eden alacaklıda kalmış olur. Buna karşılık alacağın temliki soyut bir işlem sayıldığı takdirde temeldeki borçlandırıcı işlem geçersiz olsa bile temlik işleminin geçerli olması halinde alacak temlik Yüklə 1,68 Mb. Dostları ilə paylaş:
|