189
ödemelerin ifası şeklinde ortaya çıkmaktadır
244
. Böyle bir edim-karşı edim ilişkisinin
varlığı halinde ise karz sözleşmesinden bahsedilemeyeceği açıktır
245
.
Para swap sözleşmesini karz sözleşmesinden uzaklaştıran bir başka tespit, bu
sözleşme ile kapanış işleminde karşılıklı olarak farazi anaparaya eşit miktarlarda
ödemeler yapılacağının kararlaştırılmakta olmasıdır. Para swap sözleşmesi karz ile
nitelendirildiği takdirde, kapanış ödemesi, sermayenin iadesi anlamına gelir ve
kapanış ödemesine ilişkin bu anlaşma ile taraflar, başlangıçta karşı taraftan
devralınan meblağın belirlenen vadede iade edileceğini ayrıca hükme bağlamış
olurlar. Oysa karz sözleşmesinde, ödünç alınan sermayenin iadesi yükümlülüğü, bu
yönde ayrıca bir anlaşma yapılmasına gerek olmaksızın, kanuni düzenlemeden dolayı
zaten mevcuttur
246
. Anlaşmanın, ödemenin sözleşmenin kurulması anında cari döviz
kuru üzerinden gerçekleştirileceğine ilişkin kısmı da, para swap sözleşmesinin karz
sözleşmesinden farklı bir yapısının bulunduğunu göstermesi açısından dikkat
çekicidir. Karz sözleşmesinde, ödünç alanın iade yükümlülüğü, miktar ve nitelik
olarak aldığına eşit aynı türden şeyleri geri vermeyi içerir
247
. Bu sebeple hukuki
açıdan karz sözleşmesi niteliğini taşıdığı ileri sürülen bir sözleşmede, döviz kuruna
yönelik bir kaydın bulunması gerekli değildir. Oysa para swap sözleşmesinin ayırt
244
Faiz gibi hesaplanmakla birlikte faiz niteliği taşımayan dönemsel ödemeler arasında da bir
karşılıklılık ilişkisi bulunmaktadır. Zira her bir swap tarafı, yalnızca karşı taraf temeldeki finansal
işlemden kaynaklanan faiz yükümlülüğünü yerine getirmek için ihtiyaç duyduğu para cinsinden
edimde bulunmayı taahhüt ettiği için ödemede bulunmaktadır (KRAEMER, 153; ERNE, 61).
245
KRAEMER, 156; FULBIER, Zivilrechtliche Einordnung, 544; ERNE, 61; AMMANN, 73.
246
Ödünç alan, karz sözleşmesi sona erdiğinde, miktar ve nitelik olarak aldığına eşit aynı türden
ş
eyleri geri vermekle yükümlüdür (BK m. 306).
247
Yabancı paranın ödünç olarak verilmesi halinde ödünç alanın iade yükümlülüğü BK m. 83
hükmüne tabidir; aynen ödeme kaydı veya bu anlama gelecek başka bir kayıt bulunduğu takdirde,
ödünç alan, iade borcunu yabancı parayla yerine getirmek zorundadır (ARAL, 321).
190
edici özelliği, tarafların edimlerinin, önceden kararlaştırılan döviz kuru üzerinden,
farklı para birimleri ile ifa edileceği hususudur
248
.
Nihayet para swap sözleşmesinin karz sözleşmesi çerçevesinde
değerlendirilmesi taraf iradelerine de uygun değildir. Para swap sözleşmesinde
tarafların iradeleri, para ödüncü sözleşmesi taraflarınınkilerden farklı olarak, likit
miktarlarını yükseltmeye ya da faiz getirisi elde etmeye yönelmemiştir. Böyle bir
sözleşme ile taraflar, faiz oranlarında ve döviz kurlarında meydana gelmesi
muhtemel değişiklikler sebebiyle karşı karşıya bulundukları riskleri bertaraf etmeyi
ve masrafları düşürmeyi amaçlarlar
249
. Dolayısıyla taraf iradeleri dikkate alındığında
da para swap sözleşmesinin hukuki açıdan karz sözleşmesi niteliği taşıdığının
savunulması mümkün değildir
250
.
d.
Vedia Sözleşmesi Görüşü
Para swap sözleşmesi ile taraflar, belirli para meblağlarını karşılıklı olarak
birbirlerine teslim etmek ve sözleşme süresi sonunda bu şekilde teslim alınmış olan
meblağa eşit değerde bir meblağı karşı tarafa ödemek yükümlülüğü altına
girmektedirler. Bu durum sebebiyle doktrinde, para swap sözleşmesinin hukuki
niteliğinin vedia veya usulsüz tevdi sözleşmeleriyle açıklanmasının mümkün olup
olmayacağı değerlendirilmiştir
251
.
Vedia sözleşmesi, vedia alanın vedia verene karşı, onun kendisine tevdi ettiği
bir menkul şeyi almayı ve bunu emin bir yerde muhafaza etmeyi borçlandığı bir
248
ERNE, 60.
249
MARSHALL/KAPNER, 13; TOROSLU, 125; PETERS, 12; RAYROUX, 13.
250
DECKER, 1007; HAPPE, 50; AMMANN, 73.
251
LORETAN, 108.
191
sözleşmedir
252
. Vedia sözleşmesi gereğince saklanmak üzere vedia alana verilen
ş
eyin mülkiyeti vedia verende kalır. Başka bir ifadeyle vedia alan, vedia konusu
ş
eyin maliki olmayıp sadece zilyedidir. Dolayısıyla vedia alan, vedia verenin izni
olmaksızın vedia konusu şeyden yararlanamaz
253
.
Para swap sözleşmesinde tarafların birbirlerine belirli para meblağlarının
teslimini taahhüt ettikleri dikkate alınırsa, sözleşmenin “vedia”dan ziyade “usulsüz
tevdi”ye yakın olduğu görülecektir
254
. Gerçekten kanunda (BK m. 472) vedia
sözleşmesinin bir çeşidi olarak düzenlenmiş olan usulsüz tevdi sözleşmesi ile; açıkça
ya da zımnen, vedia alanın, tevdi olunan meblağı aynen iadeye mecbur olmaksızın
misli ile iade yükümlülüğü altına gireceği kararlaştırılmaktadır
255
. Buna göre usulsüz
tevdi, asli borcun tevdi edilen şeyin saklanması şeklinde ortaya çıkması ile bir
kullandırma sözleşmesi olan karzdan, mülkiyetin tevdi edilene geçmesi ile de
vediadan ayrılmaktadır
256
. Para swap sözleşmesinin usulsüz tevdi ilişkisine en yakın
olduğu nokta, tarafların karşılıklı olarak birbirlerine teslim ettikleri para
meblağlarının mülkiyetlerini de devretmeleri keyfiyetidir. Ancak iki sözleşme
arasındaki amaç farklılığı, para swap sözleşmesinin hukuki niteliği itibarıyla bir
usulsüz tevdi olduğunun kabulüne engeldir
257
. Usulsüz tevdide taraflar arasındaki
hukuki ilişki tevdi olunan şeyin muhafazasına yöneliktir
258
. Para swap sözleşmesi ise
252
Vedia sözleşmesinin unsurları; vedia konusu bir menkul malın mevcudiyeti, vedia alanın menkul
eşyanın muhafazasını borçlanması, vedia verenin vedia konusu şeyi her zaman geri isteyebilme
hakkına sahip bulunması ve tarafların bu unsurlar üzerinde anlaşmış olmaları şeklinde sayılmaktadır
(YAVUZ, 745).
253
HATEM /SEROZAN/ARPACI, 501; YAVUZ, 745.
254
Tevdi konusu para olduğu takdirde taraflarca açıkça aksi kararlaştırılmadıkça, paranın mühürsüz ve
açık olarak bırakılması durumu usulsüz tevdi olarak nitelendirilir. Paranın mühürlü ve kapalı olarak
bırakıldığı durumlarda ise vedia alanın kural olarak mislen değil, aynen geri verme borcu vardır
(YAVUZ, 752).
255
HATEM /SEROZAN/ARPACI, 504; ARAL, 314.
256
ARAL, 314; YAVUZ, 752; HATEM /SEROZAN/ARPACI, 504.
257
LORETAN, 108.
258
YAVUZ, 743.
Dostları ilə paylaş: |