T. C. Ankara ün vers tes sosyal b L mler enst tüSÜ Özel hukuk (meden hukuk) anab L m dali
Yüklə 1,68 Mb. Pdf görüntüsü
|
- Bu səhifədəki naviqasiya:
- ZOBL/WERLEN , 42; ERNE , 25; AMMANN , 24; MARSHALL/KAPNER , 35. 231 LORETAN , 117; WEBER
- KRAEMER , 156; POHL , 426; BORCHERS , 55; WEBER
- GOOCH/KLEIN , 10; BORCHERS , 57; HAPPE , 46; AMMANN , 75; JENTZSCH
186 Para swap sözleşmesi ile taraflar, farklı para birimleriyle ifade edilmiş meblağların karşılıklı olarak ödenmesini taahhüt ederler 230 . Sözleşmenin konusunu farklı para cinslerinden ödeme akımları oluşturmaktadır 231 . Kanaatimizce edim konusunun eşya ya da hak olduğu görüşü isabetsizdir. Zira yapılan sözleşme gereğince borçlanılan somutlaşmamış malvarlığı değerinin, ülke parası ile ya da yabancı bir para birimi ile ifade edilmiş olması, ödeme yükümlülüğünün hukuki niteliğini etkilemez. Ödemenin nakden değil de kaydi para kullanılarak gerçekleştirildiği durumlarda da yalnızca ifanın tarzıyla ilgili bir özellik söz konusudur 232 . Ödemenin gerçekleştirilme şekline dayanılarak burada kaydi alacak devrine ilişkin bir sözleşmenin söz konusu olduğu söylenemez 233 . Dolayısıyla para swap sözleşmesinin hukuki niteliğinin trampa sözleşmesi olarak tespiti mümkün değildir 234 . c. Çifte Karz Sözleşmesi Görüşü Para swap sözleşmesi ile tarafların karşılıklı olarak belirli sermaye miktarlarının ifasını taahhüt etmeleri, üstelik sermayenin devrinin sözleşmede kararlaştırılan bir süre ile sınırlı olarak gerçekleştirilmesi, sözleşmeyi hukuki nitelik itibarıyla karz sözleşmesine yaklaştırmaktadır. Para swap sözleşmesinin hukuki açıdan bir karz sözleşmesinden ibaret olduğu varsayımına göre, para swap sözleşmesi gereğince açılış işlemi olarak bir miktar paranın karşı tarafın tasarrufuna sunulması, karz sözleşmesindeki sermayenin devrine tekabül eder. Sözleşmenin sonundaki kapanış ödemesi ile başlangıçta devredilen miktara özdeş bir miktarın 230 ZOBL/WERLEN, 42; ERNE, 25; AMMANN, 24; MARSHALL/KAPNER, 35. 231 LORETAN, 117; WEBER, 304. 232 BARLAS, Para Borçları, 10. 233 ERNE, 56. 234 POHL, 426; EBENROTH/MESSER, 6; ERNE, 59; HAPPE, 49; DECKER, 1007. 187 karşı tarafa ödenmesi ise ödünç alınan sermayenin iadesi anlamına gelmektedir. Sermayenin devri ve iadesi işlemlerinin karşılıklı olarak gerçekleştirilmesi dolayısıyla burada söz konusu olan, bir çifte karz işlemidir 235 . Para swap sözleşmesinin hukuki niteliğinin karz sözleşmesiyle açıklanması düşüncesine karşı, öncelikle karz sözleşmesinin esaslı bir unsuru olarak taraflardan biri için ortaya çıkan önceden ifa yükümlülüğünün, para swap sözleşmesinde mevcut olmadığı söylenmelidir 236 . Gerçekten karz sözleşmesinin özelliği gereği, ödünç verenin bir miktar para ya da misli şeyin mülkiyetini karşı tarafa geçirme yükümlülüğü, sözleşmenin yapılmasıyla birlikte doğar ve bu yükümlülüğün ödünç alanın iade yükümlülüğünden önce ifası gerekir 237 . Para swap sözleşmesinde ise sözleşmenin kurulmasının ardından, taraflardan her ikisi için de aynı anda, kararlaştırılan miktarda sermayenin mülkiyetinin geçirilmesi yükümlülüğü meydana gelmektedir 238 . Para swap sözleşmesinin karzdan ayrıldığı bir diğer nokta, ilkinde bir yabancı paranın teslimi ve geri alınması karşılığında bir başka yabancı paranın teslimi ve geri alınması şeklinde bir ilişkinin bulunmamasıdır. Para swap sözleşmesinde karşılıklı edimlerin bütünlüğü esastır 239 . Diğer yandan para swap sözleşmesinin karz sözleşmesi olduğunun kabulü için, karşılıklı olarak devredilen sermaye miktarları ile sözleşme süresi boyunca gerçekleştirilen dönemsel ödemeler arasında bir karşılıklılık ilişkisi bulunması gerekir 240 . Oysa öncelikle belirtmek 235 KRAEMER, 156; POHL, 426; BORCHERS, 55; WEBER, 310. 236 POHL, 426. 237 YAVUZ, 362; TANDOĞAN, I/2, 353. 238 POHL, 426. 239 WEBER, 310. 240 Böyle bir ilişkinin varlığının kabulü, aynı zamanda swap sözleşmesi gereğince yapılan dönemsel ödemelerin de faiz niteliği taşıdıklarının kabulü anlamına gelecektir. Zira alacaklının, alacak olarak talebe yetkili olduğu bir miktar parayı kullanmaktan belirli bir süre mahrum kalması sebebiyle ona ödenecek karşılık, hukuki anlamda faizdir (EREN, 939). Oysa para swap sözleşmesinde açılış işlemi ile bir miktar sermayeyi karşılıklı olarak birbirlerine devreden tarafların, daha sonra sözleşme süresi boyunca yapacakları dönemsel ödemeler, sermayenin devri ediminin değil, karşı tarafça yapılacak 188 gerekir ki para swap sözleşmesinde taraflar, açılış ve kapanış işlemi olarak adlandırılan ve sözleşmenin başlangıcında ve sona erme aşamasında gerçekleştirilen sermayenin devri işlemlerinin yapılmamasını kararlaştırabilirler. Bu durumda, bu işlemlerin yapılmadığı para swap sözleşmeleri açısından, karz sözleşmesinin en temel unsuru olarak nitelendirilebilecek sermayenin devri unsuru gerçekleşmemiş olur 241 . Açılış ve kapanış işlemlerini içeren para swap sözleşmelerinde ise bir yandan sözleşme süresi boyunca yapılması öngörülen dönemsel ödemelerin hukuki niteliği, diğer yandan da taraflarca ifa edilen edimler arasındaki karşılıklılık ilişkisinin özelliği, sözleşmenin karz sözleşmesi olarak nitelendirilmesini zorlaştırmaktadır. Zira para swap sözleşmesi sebebiyle yapılan dönemsel ödemeler, faizler gibi hesaplanmakla birlikte hukuken faiz değildirler 242 . Bu tespite bağlı olarak, özellikle faizli ödünç sözleşmesinde mevcudiyeti gereken, sermayenin devrine yönelik edim ile faiz ödenmesi edimi arasındaki karşılıklılık ilişkisi, burada bulunmamaktadır. Para swap sözleşmesinde taraflardan her biri, karşı tarafın sözleşmede belirlenen miktarda bir ödemeyi, yine sözleşmede kararlaştırılan para birimiyle ifa edeceği beklentisi ile kendi edimini ifa etmektedir 243 . Bu sebeple para swap sözleşmesi bakımından edimler arasındaki karşılıklılık ilişkisi, sermayenin devrine karşılık dönemsel ödemelerin ifa edilmesi şeklinde değil; ayrı ayrı, sermayenin devrine karşılık sermayenin devri ve dönemsel ödemelerin ifasına karşılık dönemsel dönemsel ödemelerin karşılığını teşkil eder ve faiz gibi hesaplanmakla birlikte faiz niteliği taşımaz (GOOCH/KLEIN, 10; BORCHERS, 57; HAPPE, 46; AMMANN, 75; JENTZSCH, 47). 241 ERNE, 60; HAPPE, 50; DECKER, 1007; FULBIER, Zivilrechtliche Einordnung, 545; KRAEMER, 153. 242 FLAVELL, 3, dpn. 1; BORCHERS, 57; HAPPE, 46. 243 Taraflardan her birinin sermayeyi devretme ediminin karşılığını, karşı tarafın ihtiyaç duyulan para birimi cinsinden eşit miktarda bir ödemeyi gerçekleştireceği taahhüdü oluşturduğundan, esasen burada faiz ödenmesi suretiyle tazmini gereken bir sermayeden mahrum kalma durumu da söz konusu değildir (ERNE, 61). Yüklə 1,68 Mb. Dostları ilə paylaş:
|