198
bulunmaktadır
284
. Doktrinde, böyle bir sonuca ulaşılmasını sağlayabilecek hukuki
yapının niteliğine ilişkin olarak ileri sürülen görüşler arasında, özellikle “şart” ve
“yenilik doğuran hak” teorileri üzerinde durulduğu görülmektedir
285
. Bunlardan şart
teorisine göre opsiyon hakkı tesis eden sözleşme, aslında opsiyon hakkının
kullanılmasıyla hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlayacak olan asıl sözleşmenin
iradi-erteleyici şarta bağlanmasından başka bir şey değildir. Böylece asıl sözleşme,
opsiyon hakkının kararlaştırılmasıyla birlikte kurulmakta, ancak hüküm ve
sonuçlarını bu hakkın kullanılmasıyla doğurmaktadır. Bizim de katıldığımız yenilik
doğuran hak teorisine göre ise opsiyon hakkı bir yenilik doğuran hak özelliği gösterir
ve bu hakkı konu alan sözleşme “asıl sözleşme” değildir. Asıl sözleşme ancak
opsiyon hakkının kullanılmasıyla kurulabilir. O halde opsiyon sözleşmesi, yalnızca
taraflardan birinin diğerine yenilik doğuran bir hakkı (opsiyon hakkını) sağlamak
yükümlülüğü altına girdiği, hazırlayıcı nitelikte bir sözleşmedir. Taraflar bu
sözleşmeyle bir yandan opsiyon hakkının kullanılmasına ilişkin esasları belirlerken,
diğer yandan da opsiyon hakkı sahibinin bu hakkını kullanmasıyla kurulacak asıl
sözleşmenin içeriğini kararlaştırmaktadırlar
286
.
Opsiyonlu swap sözleşmesi açısından, taraflar arasında opsiyon hakkının
kullanılması ile kurulması öngörülen asıl sözleşme, bir swap sözleşmesidir.
Opsiyonlu swap sözleşmesinin kurulması ile taraflardan biri, şartları bu sözleşme
metninde tespit edilmiş bir swap sözleşmesini tek taraflı irade beyanında bulunmak
suretiyle akdetmek hakkını elde eder. Karşı taraf ise, opsiyon hakkının kullanılması
durumunda kurulacak bu swap sözleşmesinde taraf sıfatıyla yer almayı taahhüt
284
FIKENTSCHER, 86; LARENZ, 76; JENTZSCH, 85.
285
Konuya ilişkin olarak ileri sürülmüş bulunan “önsözleşme” ve “icap” teorileri için bkz. KIRCA,
188-189.
286
KIRCA, 190; ERNE, 67.
199
etmektedir
287
. ktisadi bakımdan bir bütünlük arz etmekle birlikte, opsiyonlu swap
sözleşmesinin aslında birbirinden bağımsız iki ayrı sözleşmeden oluştuğunun kabulü
gerekir. Bu sözleşmelerden ilki taraflardan birine opsiyon hakkı sağlanmasına
yöneliktir. kinci sözleşme ise hak sahibinin opsiyonu kullanmasıyla kurulacak swap
sözleşmesidir
288
ve hukuki niteliği itibarıyla kendine özgü bir sözleşme özelliği
göstermektedir
289
.
§9. SWAP SÖZLEŞMES NDE KUMAR T RAZI
I.
Genel Olarak
Borçlar Kanunu, m. 504’ ün ilk cümlesinde kumar ve bahisten bir alacak
hakkı doğmayacağını hükme bağlamış; ancak kumar ve bahis kavramlarını
tanımlamamıştır. Doktrinde kumar, “birden fazla kişinin eğlenmek, kazanç sağlamak
yahut fikri veya bedeni ustalıklarını geliştirmek amacıyla, az veya çok ustalığa veya
talihe bağlı birbirine zıt şartlar altında, karşılıklı olarak aralarında kazanacak olana
bir edim taahhüt ettikleri sözleşme” şeklinde tanımlanmaktadır
290
. Bahis ise
“tarafların karşılıklı ve birbirine zıt iddialarını pekiştirmek için yaptıkları ve
içeriğinde taraflardan her birinin, kendi iddiasının yanlış çıkması hali için diğerine
bir edim vaad ettiği sözleşme”dir
291
.
287
ANDRES, 378; ZUGEHÖR, 323; DAS, 279; JENTZSCH, 85.
288
Opsiyonlu swap sözleşmesi gereğince taraflardan birinin tek taraflı irade beyanıyla kurulmasını
sağlayabileceği swap işleminde mevcut kredi riski sebebiyle karşı tarafın şahsının önem arz ettiği,
dolayısıyla opsiyon yükümlüsünün, opsiyon hakkının kullanımının tek taraflı olarak bir üçüncü kişiye
devrini engelleyici düzenlemeler yapılmasında menfaati bulunduğu, bu yüzden de opsiyonlu swap
sözleşmesinin şart teorisine uygun bir yaklaşımla opsiyon hakkının kullanılması erteleyici şartına
bağlı bir swap sözleşmesi şeklinde değerlendirilmesi gerektiği yolunda bkz. ERNE, 70.
289
ERNE, 70.
290
AKEV, 44; BAUER, 2468; EREN, 84; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, 60; KIRCA, 243.
291
AKEV, 45; BAUER, 2468; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, 60; EREN, 84; KIRCA, 243;
KILIÇOĞLU, 24.
200
Madde metninde her ne kadar kumar ve bahisten bir alacak hakkı
doğmayacağı belirtilmişse de, burada kastedilen alacak hakkı değil, talep (dava)
hakkıdır. Buna göre kumar ve bahisten doğan borçlar, rıza ile ödenenin geri
alınamaması dışında hiçbir hukuki sonuç doğurmazlar. Kumar ve bahisten doğan
borcun borçlu tarafından yerine getirilmemesi halinde, alacaklı dava ve icra takibi
yollarına başvuramaz. Dava edilen alacağın, kumar veya bahis alacağı olup olmadığı
hususunun re’sen dikkate alınması gerekir. Nihayet bu tür borçların ifası vaad
edilemeyeceği gibi bunlar kefalet veya rehin yoluyla teminat altına da alınamaz ve
takas edilemez
292
.
Swap sözleşmesinde kumar itirazı, kanundaki hüküm gereğince, gerçek
anlamı ile kumar ve bahis dışında kalan bazı işlemlerin ve bu arada, kumar ve bahis
niteliğini haiz olduğu takdirde borsaya dahil emtia ve kıymetli evrakın fiyat farkı
üzerine yapılan vadeli alışverişin de, kumar ve bahis hükümlerine tabi tutulmuş
olmasından dolayı bir problem olarak ortaya çıkmaktadır
293
.
Türk- sviçre hukukunda konu ile ilgili düzenleme nispeten kolay anlaşılır bir
nitelik taşır. sviçre hukukunda OR Art. 513 hükmünün lafzından dolayı bir dönem,
“fiyat farkına dayalı işlemler” ile “kumar niteliğine sahip vadeli borsa işlemleri”
arasında bir ayrım yapmak yoluna gidilmiştir
294
. Ancak BK açısından böyle bir
problem söz konusu olmamıştır. Zira BK m. 504 metninde tek bir işlem tipinden;
“kumar ve bahis vasfını haiz olmak kaydıyla borsaya dahil emtia ve kıymetli evrakın
fiyat farkı esası üzerine yapılan vadeli alışveriş”ten söz edilmektedir. Esasen OR Art.
292
EREN, 84; AKEV, 395; BAUER, 2474; KIRCA, 245; KILIÇOĞLU, 25.
293
Borçlar Kanunu m. 504 hükmünün ikinci cümlesi; “kumar yahut bahis için bilerek yapılan avanslar
ve ödünç verilen akçeler hakkında ve kumar ve bahis vasfını haiz olduğu takdirde borsaya dahil olan
emtia ve kıymetli evrakın fiyat farkı esası üzerine yapılan vadeli alış verişlerde dahi hüküm böyledir”
ş
eklindedir.
294
AKEV, 14; KIRCA, 246.
Dostları ilə paylaş: |