165
dolayısıyla borcun borçlu tarafı değişmektedir. Bu sebeple gerçek anlamda borç
yüklenme, borcun dış yüklenilmesidir
140
.
Borcun yüklenilmesiyle eski borçlu borçtan kurtulduğundan, alacak hakkı
üzerinde tasarruf etmiş sayılan alacaklı açısından bu işlem, eski borçluya karşı bir
tasarruf işlemi niteliği taşır. Borcu yüklenen ise yapılan sözleşme ile alacaklıya karşı,
eski borçlunun borçlarını ifa etmeyi üstlenmektedir. Bu sebeple borç yüklenme,
yüklenen açısından borçlandırıcı bir işlemdir
141
. Üçüncü kişi yararına borçtan ibranın
her zaman caiz oluşu dolayısıyla, borçlunun alacaklı ile yüklenen arasındaki
sözleşmeye katılması ya da muvafakat etmesi ise gerekli değildir
142
.
Faiz oranı swap sözleşmesinin borcun dış yüklenilmesi sözleşmesine
yaklaştığı yegane nokta, swap taraflarının faiz oranı swap sözleşmesi gereğince
birbirlerine yaptıkları dönemsel ödemelerin, hesaplanma şekli ve dolayısıyla miktar
açısından, temel işlemden kaynaklanan yükümlülüklerine eşdeğer olması ve
gerçekleştirilen ödemelerin de çoğu zaman bu yükümlülüklerin yerine getirilmesinde
kullanılmalarıdır. Ancak salt iktisadi açıdan varlığı kabul edilebilecek böyle bir
benzerlik, faiz oranı swap sözleşmesinin bir “borcun dış yüklenilmesi sözleşmesi”
ş
eklinde nitelendirilmesi için yeterli gerekçe teşkil etmez. Sözleşmenin borcun iç
yüklenilmesi olarak değerlendirilmesine de engel olan sebepler; öncelikle taraf
iradelerinin mevcut bir borcun pasif tarafını değiştirmek yönünde olmayışı, buna
karşılık faiz oranı swap sözleşmesiyle yeni ve temel ilişkiden tamamıyla bağımsız bir
140
Borcun dış yüklenilmesi aynı zamanda borcun iç yüklenilmesi sözleşmesinin yüklenen tarafından
ifası olarak da değerlendirilebilir. Borcu yüklenen kişi ile alacaklı arasında borcun dış yüklenilmesi
sözleşmesi yapıldığı anda artık borçlu borçtan kurtulur ve onun yerini borcu yüklenen kişi alır. Buna
göre borcu yüklenen kişi, borcun iç yüklenilmesi sözleşmesinden dolayı borçluya karşı olan edimini
alacaklı ile borcun dış yüklenilmesi sözleşmesini yaptığı anda ifa etmiş olur (OĞUZMAN/ÖZ, 960;
KILIÇOĞLU, 606).
141
EREN, 1200.
142
LARENZ, 486; EREN, 1200; FIKENTSCHER, 327.
166
borç ilişkisinin meydana gelmesi, burada da söz konusudur
143
. Borcun iç
yüklenilmesinden farklı olarak, dış yüklenme sözleşmesinin yüklenen ile alacaklı
arasında kurulması ise, faiz oranı swap sözleşmesinin hukuki niteliği meselesinin
çözümünde, borcun dış yüklenimi sözleşmesinin kullanılmasını büsbütün
zorlaştırmaktadır. Zira her ne kadar faiz oranı swap sözleşmesinin kurulmasındaki
saik, temel işlem sebebiyle ortaya çıkan yükümlülüklerin ifası için kaynak
sağlanması ise de temel işlemin alacaklısı, faiz oranı swap sözleşmesine nazaran her
zaman üçüncü kişi durumundadır. Sözleşmeye muvafakat vermek ya da vermemek
gibi bir yetkisi bulunmaması bir yana, böyle bir sözleşmenin yapıldığından ve
özellikle de sözleşmenin karşı tarafının kimliğinden haberdar edilmesi gerekliliği söz
konusu değildir. Bütün bu sebeplerden dolayı faiz oranı swap sözleşmesi, borcun dış
yüklenimi sözleşmesi olarak da nitelendirilemez
144
.
e.
Alacağın Temliki Görüşü
Alacağın temliki, alacaklının bir borç ilişkisinden kaynaklanan alacağını,
borçlunun rızasına gerek olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, üçüncü bir kişiye
devretmesidir
145
. Temlik sözleşmesi, alacak hakkını konu edindiği için niteliği
itibarıyla bir borçlar hukuku işlemidir. Ancak bir borç sözleşmesi olmadığından,
borçlar hukukunun özel borç ilişkilerini düzenleyen kısmı yerine genel kısmında
düzenlenmiştir
146
.
143
LORETAN, 109; KUMPEL, 669; SCHAEFER, 1305.
144
EBENROTH/MESSER, 6; POHL, 426; KOPP, 60; KUMPEL, 669; SCHAEFER, 1305;
DECKER, 1004; BORCHERS, 56; HAPPE, 47; LORETAN, 109.
145
LARENZ, 464; EREN, 1176; OĞUZMAN/ÖZ, 922; TUNÇOMAĞ, 1074; VON TUHR, 826;
TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 318.
146
EREN, 1176; LORETAN, 110.
167
Alacaklı ile üçüncü kişi arasında kurulan alacağın temliki sözleşmesiyle
birlikte, alacak üçüncü kişiye intikal etmekte ve bu andan itibaren üçüncü kişi, borçlu
karşısında alacaklı sıfatını kazanmaktadır
147
. Borçlu, alacağın temliki sözleşmesinin
tarafı değildir. Bu sebeple borçlunun temlike muvafakat etmesi ve hatta böyle bir
devirden haberdar olması gerekmez
148
. Alacaklının değişmesi dışında borç
ilişkisinde, özellikle alacağın varlık ve miktarında herhangi bir değişiklik meydana
getirmeyen temlik, sözleşmeye veya kanuna dayalı olarak gerçekleşebileceği gibi, bir
mahkeme kararından da kaynaklanabilir
149
.
Temlik eden, üçüncü kişiyle bir alacağın temliki sözleşmesi kurmakla
kendisine ait bir alacak üzerinde doğrudan doğruya etkide bulunmaktadır. Yapılan
işlem alacaklının sahip olduğu alacak hakkının, malvarlığından çıkarak devralan
üçüncü kişinin malvarlığına geçmesi sonucunu doğurur. Dolayısıyla alacağın temliki
işlemi, devralan üçüncü kişi bakımından kazandırıcı işlem, devreden alacaklı
açısından ise bir tasarruf işlemi niteliği taşımaktadır
150
. Kazandırıcı işlem olarak
alacağın temlikinin dayandığı hukuki sebep; ifa, tahsil, teminat ya da bağış şeklinde
ortaya çıkabilir
151
. Alacağın temlikinin sebebe bağlı (illi) bir işlem olup olmadığı
meselesi tartışmalıdır. Hakim görüş alacağın temlikini sebebe bağlı bir işlem olarak
değerlendirmektedir
152
.
147
TUNÇOMAĞ, 1090; EREN, 1176; FIKENTSCHER, 308; VON TUHR, 834.
148
Ancak temlikin borçluya bildirilmeden yapılmış olması durumunda borçlu temlikten haberdar
olmadığı için önceki alacaklıyı alacaklı sayabilir ve borcu iyiniyetle ona ödeyebilir. Böyle bir ifa
borçluyu borcundan kurtarır (TUNÇOMAĞ, 1107; EREN, 1192; KILIÇOĞLU, 592).
149
EREN, 1177; KILIÇOĞLU, 586; LARENZ, 464.
150
LARENZ, 465; EREN, 1180; OĞUZMAN/ÖZ, 922; FIKENTSCHER, 308.
151
EREN, 1181; KILIÇOĞLU, 586.
152
Alacağın temliki sebebe bağlı bir tasarruf işlemi sayılırsa, hukuki sebebi oluşturan temel işlemin
geçersizliği, tasarruf işlemini, yani temliki de etkileyip onu da geçersiz kılar. Böylece alacak hakkı bir
hak olarak temlik edenden devralana geçmemiş, temlikten önce olduğu gibi temlikten sonra da temlik
eden alacaklıda kalmış olur. Buna karşılık alacağın temliki soyut bir işlem sayıldığı takdirde
temeldeki borçlandırıcı işlem geçersiz olsa bile temlik işleminin geçerli olması halinde alacak temlik
Dostları ilə paylaş: |