60
C. Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılmasında Kusurun Rolü
1. Kusurun Dava Şartı Olup Olmadığı Sorunu
Eski Medeni Kanunun 3444 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki ilk şekli
(EMK. m. 134/II), şöyleydi: “Eğer geçimsizlik, iki taraftan birine daha ziyade kabili
isnat ise boşanma davasını ikame hakkı ancak diğer tarafa aittir”.
3444 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile hüküm “davacının kusuru daha ağır
ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır” şeklinde değiştirilmiş ve bu
değişiklik, 4721 Türk Medeni Kanunumuzca 166/II. maddede aynen korunmuştur.
O halde, EMK sisteminde evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayalı
olarak açılan davaların ön şartı
238
olarak kabul edilen, “davacının davalıdan daha
ziyade kusurlu olmaması”na ilişkin hükmün Yeni Medeni Kanun sisteminde
terkedildiği, daha ziyade kusurlu eşe de dava açabilme imkânı tanındığı söylenebilir.
Burada dava açabilme hakkı eşlerden birinin kusursuz olma şartına bağlı
tutulmamıştır.
Mevcut durumda, evlilik birliğinin eşler arasında ortak hayatı çekilmez hale
getirecek şekilde temelinden sarsılmış olduğu durumlarda, dava açmak için bu
durumun mutlaka eşlerden birinin kusurundan ileri gelmiş olması gerekmediği, yani
her iki
eş de kusursuz olabildiği gibi, davacı eşin de kusursuz olması şart değildir.
239
Evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma davasında eşlerin
kusur durumlarına göre şu ihtimaller ortaya çıkabilir. Eşler boşanmaya sebebiyet
veren olaylarda eşit derecede kusurlu
olabilecekleri gibi; eşlerden biri
diğer eşe oranla
gerektiğini, zaten kişilerin özel yaşamını ilgilendiren bir dava olan boşanma davasında, koca eşi
ile birlikte yaşadıkları mekanda ele geçirdiği eşine ait fotoğrafları, not defterini veya mektupları
mahkemeye delil olarak verirse, bu delillerin hukuka aykırı yollardan elde edilmemiş
olduklarından mahkemede delil olarak değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir.(KAZANCI
BİLİŞİM, İÇTİHAT BANKASI).
238
Y 2. HD, 24.06.1980, E. 1980/4967, K. 1980/5316: “…davacının gerçekleşen eylemleri ile
davalının sabit olan eylemleri kıyaslandığında davacının kusurunun daha ağır olduğunun kabulü
gerekir. Oysa Medeni Kanunun 134/2. maddesi gereğince kusuru fazla olan eş boşanma davası
açamaz…”(KAZANCI BİLİŞİM, İÇTİHAT BANKASI).
239
Akıntürk/Karaman, s. 266; Feyzioğlu, s. 257; Tekinay, s. 183.