Ufficio dei Referenti per la Formazione Decentrata del Distretto di Brescia Settore Diritto Europeo

2.5. 4. I confini della sentenza della Corte di giustizia

Resta infine da dire che, quanto alle distinte ipotesi di responsabilità dello Stato che non ricadono nel cono d’ombra del diritto dell’Unione, non sembra persuasiva l’idea di operare un raffronto diretto fra responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione europea e responsabilità dello Stato per attività del giudice di ultima istanza che esula da quell’ambito, ben scolpito dall’art.4 del Trattato dell’Unione europea come dall’art. 6 par.1 del medesimo Trattato UE, laddove si enfatizza il concetto di “competenza” delle istituzioni eurounitarie, dal quale deriva la non operatività di tali principi per i settori non riservati alla competenza esclusiva o concorrente dei Paesi aderenti.

Né sembra utile evocare la tendenza, sicuramente in corso tanto sul piano normativo che su quello della Corte di Giustizia, a “sfondare” i confini del diritto dell’Unione fin oltre il territorio che al primo non competono, solo considerando che tale tendenza non mina comunque il principio della competenza che sta alla base delle Istituzioni dell’Unione europea e non sembra in atto consentire un’automatica estensione delle “regole” vigenti per quel sistema ai rapporti di diritto interno.

Si badi bene, non che ciò non sia possibile in astratto, anzi ammettendo la stessa Corte di Giustizia che quando lo Stato decida di introdurre una disciplina interna che ricalca una normativa dell’Unione in campi riservati allo Stato membro la stessa ha buon titolo per offrire un’interpretazione della normativa dell’Unione.

Ma il punto è che tale conclusione non elide la “diversità” fra le due responsabilità, atteggiandosi i rapporti fra giudice e sistema dell’Unione europea in termini diversi da quelli che regolano le vicende interne. Ragionamento, quest’ultimo, che si giustifica soprattutto rispetto al tema della responsabilità per attività interpretativa, non riproponibile sul versante interno proprio per il diverso “valore” che può essere attribuito alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, non riproponibile nell’ambito meramente interno fra orientamenti interpretativi dei giudici nazionali.

Le considerazioni appena espresse sembrano dunque richiedere uno specifico intervento normativo che, sia esso inserito o meno nell’impianto della legge n.117/1988, non potrà tralasciare di considerare le peculiarità dei rapporti “ordinamento interno - diritto UE”.

Sarà dunque necessario isolare la responsabilità dello Stato-Giudice da quella del Giudice di ultima istanza, esplicitamente indicando come parametri di giudizio sui quali fondare l’accoglimento della domanda risarcitoria¹⁷⁸ quello della violazione manifesta del diritto comunitario che dovrà essere individuato- o esplicitamente o in via interpretativa- richiamando i concetti di estrazione eurounitaria del grado di chiarezza e precisione della norma violata, del carattere intenzionale della violazione, della scusabilità o inescusabilità dell'errore di diritto, della posizione eventualmente adottata da una istituzione comunitaria, pure prestando particolare attenzione al fatto che la Cassazione abbia ignorato manifestamente la giurisprudenza della Corte di giustizia o non abbia osservato l'obbligo di rinvio pregiudiziale.
2.5.5. Responsabilità dello “Stato Giudice” per i casi non regolati dal diritto dell’Unione europea

Ed è dunque questa la corretta prospettiva per esaminare il tema, pure agitato in sede di esame dei progetti di legge proposti all'indomani della sentenza Traghetti del Mediterraneo, dei rapporti fra la responsabilità dello Stato giudice per le ipotesi non disciplinate dal diritto dell'Unione europea e quelle sussumibili sotto l'ombrello del diritto dell'Unione europea.

A parte la difficoltà di intravedere un'ipotesi di discriminazione alla rovescia fra disciplina relativa alle violazioni del diritto eurounitario e violazioni del diritto interno¹⁷⁹, come si è visto non sovrapponibili proprio in ragione della particolare disciplina che riguarda i rapporti fra diritto interno e diritto eurounitario, affatto esportabile nell'ambito dell'ordinamento nazionale¹⁸⁰, sembra comunque indilazionabile una riconsiderazione da parte del diritto vivente delle coordinate che fissano lo statuto della responsabilità del giudice nazionale.

La situazione che si percepisce scorrendo la giurisprudenza di legittimità non sembra affatto rassicurante, come la dottrina più neutra sul punto non ha mancato di sottolineare proprio sulla questione del senso attribuito alla c.d. clausola di salvaguardia¹⁸¹.

Ed è allora che i "moniti" provenienti da Lussemburgo andranno attentamente considerati in chiave interna, apparendo difficile sostenere che l'attuale contesto storico si caratterizza per quell'efficienza ed effettività che deve, al contrario, inverare qualunque sistema capace, senza arrivare a pericolose derive giustizialiste, di garantire protezione ai diritti dei suoi cittadini anche in caso di difettosa risposta dei suoi massimi organi giurisdizionali.

Sembra quindi cogliere nel segno quella dottrina che ha auspicato una restrizione del concetto di inescusabilità ad opera della giurisdizione, ricollegandola ai casi di ingiustificata imperizia o alla mancanza di professionalità¹⁸².

2.5.6. Conclusioni sul tema.

La lettura della sentenza della Corte di giustizia qui esaminata conferma l’idea emersa esaminando le sentenze Köbler e Traghetti, allorché apparve chiaro che l’influsso del diritto dell’Unione europea nel sistema della tutela dei diritti era tale da richiedere al giudice nazionale un nuovo modo di esercitare la giurisdizione e nuovi standards di professionalità.

E’ in definitiva il carico di responsabilità nascente dagli influssi del nuovo diritto ad ulteriormente approfondire il ruolo, l’importanza e l’autorevolezza della giurisdizione, chiamata sempre più spesso a mediare conflitti tra leggi di diversa origine e fonte e dunque ad offrire risposte adeguate a tali esigenze.

Allora come oggi ci sembra di dover rimarcare che riconoscere la responsabilità dello Stato Giudice per atto della giurisdizione è un valore che la stessa magistratura - soprattutto quella di ultima istanza - deve avere la forza di garantire, rispettare ed applicare nei confronti del cittadino vulnerato nei propri diritti, proprio in nome dei canoni di autonomia ed indipendenza.

Il giudice di ultima istanza dovrebbe, in conclusione, essere particolarmente attento per accertare l’esistenza o meno di una violazione dell’ordinamento eurounitario¹⁸³ , avvalendosi sempre di più del meccanismo del rinvio pregiudiziale «attribuito, con evidenti finalità “nomofilattiche”, alla competenza “esclusiva” della Corte di giustizia… al fine della “costruzione” di un vero e proprio “ordinamento giuridico comunitario” […]Ed è proprio in tale prospettiva che si spiega[no][…] il dovere del giudice nazionale “di ultima istanza”, in quanto fattore istituzionale di “diritto comunitario vivente” nell’ordinamento interno, di investire la Corte della questione di interpretazione»¹⁸⁴.

Sul versante della responsabilità dello Stato giudice diversa da quella ora descritta, appare indilazionabile una rimodulazione dei principi espressi dalla giurisprudenza di legittimità in modo tale da fare riacquistare alla legge n.117/1998 quel tasso di effettività ed efficacia fin qui non perseguito fino in fondo.

Nelle more dell’intervento legislativo, peraltro, pare proprio che il giudice nazionale chiamato a delibare una richiesta di risarcimento dei danni per responsabilità aquiliana derivante dalla violazione del diritto dell’Unione da parte del giudice di ultima istanza sarà tenuto a disapplicare le norme della Legge n. 117/1988 nella parte in cui è stata ritenuta l’incompatibilità della legislazione interna con il quadro dei principi scolpiti dalla Corte europea con tutti i problemi che tale attività potrà comportare nel caso concreto¹⁸⁵.

3.A mo’ di conclusioni finali.Riflessioni sui confini. Perché è necessario conoscere i rapporti fra il sistema del diritto EU, il sistema ordinamentale interno e quello della CEDU?

Al quesito che si e' appena proposto occorre fornire una risposta secca.

La conoscenza delle regole che governano i diversi sistemi di protezione dei diritti fondamentali -nei piani interno, eurounitario e CEDU- aiuta l'operatore ad evitare errori di prospettiva e di sostanza, elidendo alla radice la critica, che pure spesso serpeggia, più o meno scopertamente, che al di la' della bellezza estetica, peraltro effimera, di un sistema di tutela multilivello, questo sarebbe foriero di risposte parcellizzate e ondivaghe, capaci di minare la certezza e prevedibilità del diritto, riversando sul giudiziario poteri allo stesso non attribuiti.Ciò che, in definitiva, incrinerebbe il piano dei rapporti fra giudice e legge, marginalizzando la Costituzione in favore di Trattati internazionali, i quali ultimi dovrebbero comunque porsi su un piano inferiore rispetto a quello costituzionale interno, favorendo pericolosamente un'Europa dei giudici. Questa Europa sarebbe dunque priva di legittimazione democratica e finirebbe col dimostrarsi antitetica rispetto all'Europa dei parlamenti eletti dai cittadini, confusamente pure favorendo operazioni di tutela al rialzo ben lontane dal rappresentare appaganti risposte alla domande di giustizia.

E' per questo, allora, che l'interprete si deve fare carico di rispondere a questa critica, mostrando di fare corretta applicazione delle "regole" che governano i diversi sistemi, evitando di fare indiscriminata applicazione di tali regole.

In altri termini, sembra doveroso per il giudice nazionale attribuire al sistema UE ed alla disposizioni di quell'ordinamento il significato e la portata che esso ha attingendo alle regole proprie dello stesso ordinamento, evitando così di esportare regole che riguardano piani magari paralleli, ma pur sempre distinti quanto alle regole.

Questa prospettiva, occorre subito chiarire, non intende affatto favorire la logica gerarchica tra i sistemi n'è assecondare una prospettiva non orientata all'osmosi fra i sistemi, ma semmai soltanto prevenire l'accusa di pressappochismo e di superficialità che viene mossa allorché la risposta giudiziaria non mostra di cogliere le differenze di sistema tra i diversi piani di tutela. Accuse, peraltro, che potrebbero riguardare non solo il giudice comune, ma anche il giudice costituzionale tutte le volte in cui si compiono delle operazioni che tendono a far dire all'un sistema ciò che si vorrebbe dicesse guardando da una prospettiva diversa da quella propria del sistema che viene in considerazione.

In questa prospettiva, offrire di un diritto fondamentale di matrice eurounitaria una lettura non agganciata alle regole che governano quel sistema vuol dire i pericolosamente i piani d'indagine, discostandosi dai percorsi legali ai quali l'interprete, sia esso giudice comune o costituzionale, deve attenersi.

Affermare così l’immediata precettività ed efficacia all’interno di una vicenda interna non direttamente regolata dal diritto dell’Unione europea di un diritto riconosciuto dalla Carta di Nizza Strasburgo o ritenuto principio generale dalla Corte di Giustizia costituire operazione culturalmente apprezzabile ma giuridicamente poco persuasiva- ancorchè ventilata autorevolmente in dottrina¹⁸⁶- dovendo questa “fare i conti” con le disposizioni della Carta di Nizza(art.6, art.51) e dei Trattati UE che si fondano sulla competenza dell’Unione e che, come ricorda la Corte di Giustizia, non possono andare “oltre” i confini ivi fissati. Ed infatti, nemmeno la Carta di Nizza appare in grado di modificare i confini del diritto eurounitario¹⁸⁷, avuto anche riguardo al contenuto dell’art.5 par.2 del TUE come modificato per effetto dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona - In virtù del principio di attribuzione, l'Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti.- e ancor di più al contenuto dell’art. 6 par.1 TUE, - Le disposizioni della Carta non estendono in alcun modo le competenze dell'Unione definite nei trattati.- e 6 par. 2 TUE-L'Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell'Unione definite nei trattati-.

Sul punto, la Corte di Giustizia, fondandosi sulla portata dell’art.51 della Carta¹⁸⁸, ha già espresso il proprio avviso¹⁸⁹, ancorchè si ritenga, all’interno della stessa Corte di Giustizia, che la questione non sia stata definitivamente risolta¹⁹⁰. Ed anche la Commissione europea, nel tracciare, all'interno della Comunicazione "Strategia per una più efficace applicazione della Carta dei diritti fondamentali", le linee di implementazione della tutela dei diritti fondamentali sulla base della Carta di Nizza - Strasburgo, ha messo in evidenza, chiaramente, che il suo intervento sarà limitato ai casi di applicazione del diritto dell'Unione da parte degli Stati Membri in modo incompatibile con la Carta¹⁹¹.

In altri termini, un’attitudine della Carta di Nizza - Strasburgo a divenire strumento generale di tutela dei diritti fondamentali sembra ostacolata dalle competenze comunque limitate dell’Unione Europea- anche se in via di notevole espansione-. Opinione, quest’ultima, condivisa anche dalla Corte costituzionale italiana¹⁹².

Analoghe considerazioni sembrano doversi fare con riguardo al piano dei rapporti norma interna Costituzione ed a quello norma interna diritto UE.

Ed allora, se nessuno oggi dubita che non è possibile esportare il meccanismo della disapplicazione proprio dei rapporti ordinamento interno diritto UE al piano dei rapporti norma interna Costituzione, deve essere parimenti chiaro che quando si discute della portata di un diritto fondamentale di matrice eurounitaria e della sua precettività o meno le regole applicabili devono essere quelle proprie di quel sistema e non altre.

La vicenda del mandato di arresto europeo e dell' estensibilita' del meccanismo di espiazione in Italia della misura o della condanna per lo straniero residente in Italia non prevista dalla legge che ha attuato la decisione quadro - artt. 18, comma 1, lettera r), e 19, comma 1, lettera c), della legge 22 aprile 2005, n. 69 (Disposizioni per conformare il diritto interno alla decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri-esaminata da Corte cost. n.227/2010 sembra rappresentare in modo solare quanto i risultati – caldeggiati dalla Cassazione(giudice remittente) e- raggiunti dal giudice delle leggi a proposito della portata del principio di non discriminazione fondato sulla nazionalita' e della sua asserita non immediata precettivita'¹⁹³ possano condurre a risultati che, in definitiva, rischiamo effettivamente di determinare risultati poco appaganti e, soprattutto, legati a logiche che appaiono non solo estranee al sistema di tutela esaminato, ma addirittura distoniche con il piano di tutela offerto al livello considerato.

Basta sul punto richiamare le conclusioni del 20 marzo 2012 dell'Avvocato Generale Mengozzi nella causa C 42/11, João Pedro Lopes Da Silva Jorge, che ha riguardo ad una vicenda speculare a quella esaminata da Corte cost.n.227/2010 e che secondo l’Avvocato generale sembrava destinata ad esaurirsi -correttamente- all'interno del piano UE¹⁹⁴, come già aveva ipotizzato l’Avvocato Generale Bot nella causa Wolzemburg¹⁹⁵.
E’ stata quindi Corte Giust. 5 settembre 2012, causa C-42/11, Joao Pedro Lopes Da Silva Jorge a ritenere che l’articolo 4, punto 6, della decisione quadro 2002/584 e l’articolo 18 TFUE devono essere interpretati nel senso che uno Stato membro, pur potendo, in sede di trasposizione di tale articolo 4, punto 6, decidere di limitare le situazioni in cui l’autorità giudiziaria nazionale dell’esecuzione può rifiutare la consegna di una persona rientrante nell’ambito di applicazione di tale disposizione, non è legittimato ad escludere in maniera assoluta e automatica da tale ambito di applicazione i cittadini di altri Stati membri che dimorano o risiedono nel suo territorio, indipendentemente dai legami che essi presentano con quest’ultimo.  In tale occasione il giudice eurounitario ha pure precisato che il giudice del rinvio è tenuto, prendendo in considerazione il diritto interno nel suo insieme ed applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da quest’ultimo, ad interpretare il diritto nazionale quanto più possibile alla luce della lettera e dello scopo della decisione quadro 2002/584, al fine di garantire la piena efficacia di tale decisione quadro e di pervenire ad una soluzione conforme allo scopo da essa perseguito.

Proprio il confronto fra le risposte che la Corte costituzionale italiana ha offerto (sent.227/2010) e la Corte di Giustizia consente di riflettere sulla necessita' che il giudice nazionale informi sempre di più il proprio operato alle regole che governano il sistema che viene in considerazione spogliandosi del cappello nazionale tutte le volte in cui il cappello eurounitario è quello da indossare con priorità. La sentenza della Corte di Giustizia appena menzionata mostra infatti in modo palpabile le diverse sensibilità che i giudici italiani hanno dimostrato affrontando una questione sostanzialmente identica a quella decisa a Lussemburgo sulla base del rinvio pregiudiziale sollevato dal giudice francese¹⁹⁶.

Quando, allora, ci si accosta ad una disposizione dell'UE, per la sua interpretazione e per la sua stessa individuazione, non si dovra', in prima battuta, cadere nella tentazione di attingere al sistema nazionale o a quello della CEDU per delinearne l'ambito e la portata quando la norma stessa non consente di richiamare piani diversi.

Così operando si rischierebbe, infatti, di compiere un errore giuridico evidente e, soprattutto, di prestare il fianco alle critiche di cui si diceva sopra.

Se dunque un diritto di matrice eurounitaria viene richiamato all'interno di una vicenda che e' estranea all'operatività del diritto UE, commetterà un errore il giudice che applica quel diritto alla vicenda concreta ponendosi in contrasto con il piano delle regole fissate dall'ordinamento eurounitario all'interno della Carta di Nizza e dello stesso Trattato UE.

Non meno discutibile sembra l'atteggiamento volto a ricercare all'interno dei sistemi normativi e dei diritti viventi che fanno parte dei "circuiti di legalità" operanti con riferimento ai diritti fondamentali conferme circa i rapporti fra gli ordinamenti che non sono direttamente presi in considerazione nei medesimi sistemi.

Esemplificativo di siffatto modo di operare potrebbe essere il tentativo di cercare delle conferme al divieto di disapplicazione da parte del giudice comune nazionale della norma interna contrastante con la CEDU espresso dalla Corte Costituzionale a partire dalle sentenze gemelle del 2007 nella recente pronunzia della Corte di Giustizia resa il 24 aprile 2012, causa C-571/2010, p.59, Kamberai¹⁹⁷.

Tale decisione, escludendo che l'ordinamento eurounitario imponga al giudice nazionale che fa applicazione, all'interno di una controversia regolata dal diritto UE, di un diritto fondamentale che trova la propria matrice nella CEDU del dovere di disapplicazione, non poteva in alcun modo affrontare una tematica estranea al diritto eurounitario nel quale la CEDU assume un ruolo assolutamente chiaro senza che possa o debba venire in gioco l' efficacia che quello strumento ha nei singoli ordinamenti dei Paesi membri.

Se davvero fosse questa la lettura da offrire alla sentenza della Corte di Giustizia, si tratterebbe, all'evidenza, di uno straripamento di potere di quel giudice che non può arrogarsi il potere di disciplinare o regolamentare un ambito ad essa estraneo.

La Corte di Giustizia si e' sempre occupata della Cedu come serbatoio di diritti ora formalmente riconosciuto anche dall'art.6 TFUE, ma non può dir nulla sui rapporti Cedu ordinamenti-nazionali che, come ha di recentemente magistralmente evidenziato Antonio Ruggeri, trovano regolamentazione affatto armonizzata.

In conclusione, può dunque ritenersi che esiste una regola aurea che impone al giudice di

conoscere i diritti fondamentali, le Carte che li contengono e le regole che li governano, con tutto il tasso di difficoltà che ciò può comportare quanto alla differenza fra diritti fondamentali principi contemplati dalla Carta di Nizza¹⁹⁸ e principi generali(già dell’ordinamento comunitario), diritti di matrice convenzionale, rapporti fra ordinamento interno e CEDU.

1^ Sul rinvio pregiudiziale, in generale, v.tizzano-fortunato, La tutela dei diritti, in Tizzano, Il diritto privato dell’Unione europea, Torino, 2006, 1271 ss; tesauro, Diritto comunitario, Milano, 2002, 302; Adinolfi, L’accertamento in via pregiudiziale della validità di atti comunitari,Milano, 1997; raiti, La collaborazione giudiziaria nell’esperienza del rinvio pregiudiziale comunitario,Milano, 2003; Biavati, Diritto processuale dell’Unione europea, Milano, 2005, 403 ss.Borraccetti-reale, Da giudice a giudice:il dialogo tra giudice italiano e Corte di Giustizia delle Comunità europee, Milano, 2008; Condinanzi-mastroianni, Il contenzioso dell’Unione europea, Torino, 2009, 186 ss.Di recente, franchi, Commento all’art.267, in Codice dell’Unione europea, diretto da culti gialdino, Napoli, 2012, 1926 ss.

2^ In circostanze particolari, comprovate da una reale urgenza, il presidente della Corte, su domanda del giudice a quo e sentito l’avvocato generale, può in via eccezionale decidere di trattare la domanda pregiudiziale secondo un procedimento accelerato. In questi casi, la data dell’udienza viene fissata immediatamente e comunicata alle parti della causa principale ed agli altri interessati contestualmente alla notifica del provvedimento di rinvio. Le osservazioni scritte potranno essere depositate dalle parti o dagli altri interessati nel termine ridotto, comunque non inferiore a 15 giorni, fissato dal presidente.

3^ Procedura nota come PPU. Cfr.Domenicucci, op.ult.cit.:”…Tale procedimento (che può essere deciso anche d'ufficio) può essere richiesto, ad es., nel caso di una persona detenuta o privata della libertà, qualora la soluzione data alla questione sollevata sia determinante per valutare la situazione giuridica di tale persona, ovvero in una controversia relativa alla potestà dei genitori o alla custodia dei figli, qualora la competenza del giudice adito in base al diritto dell'UE dipenda dalla soluzione data alla questione pregiudiziale. La domanda deve esporre le circostanze di diritto e di fatto che comprovano l’urgenza e, in particolare, i rischi in cui si incorrerebbe qualora il rinvio seguisse il rito normale. Nei limiti del possibile, il giudice del rinvio è invitato a precisare sinteticamente il suo punto di vista sulla soluzione da dare alla questione o alle questioni proposte. Tale precisazione agevola infatti la presa di posizione delle parti e degli altri interessati che partecipano al procedimento, nonché la decisione della Corte, e contribuisce quindi alla rapidità dello stesso.”V. anche p.37 Nota informativa Corte di Giustizia: “Il procedimento in questione può essere pertanto richiesto solo laddove sia assolutamente necessario che la Corte si pronunci sul rinvio nel più breve tempo possibile. Senza che in questa sede sia possibile elencare tassativamente tali situazioni, in particolare a motivo del carattere diversificato ed evolutivo delle norme dell’Unione che disciplinano la spazio di libertà, sicurezza e giustizia, un giudice nazionale potrebbe decidere di presentare una domanda di procedimento pregiudiziale d’urgenza in presenza, ad esempio, delle seguenti situazioni: nel caso, di cui all'art. 267, quarto comma, del TFUE, di una persona detenuta o privata della libertà, qualora la soluzione data alla questione sollevata sia determinante per valutare la situazione giuridica di tale persona, ovvero, in una controversia relativa alla potestà dei genitori o alla custodia dei figli, qualora la competenza del giudice adito in base al diritto dell’Unione dipenda dalla soluzione data alla questione pregiudiziale.”

4^ Sugli aspetti sostanziali e procedurali del rinvio estremamente completo è il contributo di Domenicucci- referendario presso la Corte di giustizia-Il meccanismo del rinvio pregiudiziale, Relazione svolta all’incontro di studio organizzato dal CSM a Roma, 25-27 ottobre 2010, in www.csm.it. e Il ruolo del giudice nazionale e la presentazione delle questioni pregiudiziali », Relazione tenuta a Trier all’interno del seminario su “Le direttive contro la discriminazione 2000/43 e 2000/78 nella pratica”, 9 10 maggio 2011.

5^ Il discrimen fra potere e dovere di ricorso alla Corte è dato dalla natura di giudice nazionale di ultima istanza al quale unicamente la Corte richiede obbligatoriamente di attivare il meccanismo del rinvio pregiudiziale. Ma sul punto si tornerà nel prosieguo, spettando invece al giudice “non” di ultima istanza una mera facoltà di rivolgersi alla Corte di lussemburgo.

6^ la Corte di Giustizia ha statuito che nessuna autorità giudiziaria ha la competenza a dichiarare invalido un atto comunitario, dovendo sempre chiedere alla Corte di accertarne la validità. Ciò perchè «l’esistenza di divergenze fra i giudici degli Stati membri sulla validità degli atti potrebbe compromettere la stessa unità dell’ordinamento giuridico ed attentare alla fondamentale esigenza della certezza del diritto»-cfr. Corte giust., sent. 22.10.1987, Foto-Frost, 314/85, Racc. p. 4199; Corte Giust., sentt. 6.12.2005, C-461/03, Gaston Schul, Racc. p. I-10513; 10.1.2006, C- 344/04, IATA e ELFAA, Racc. p. I-403

7^ Corte cost., sentt. 19.4.1985, n. 113 e 11.7.1989, n. 389; Corte di Cassazione, sentt. 28.3.1997, n. 2787 e 3.10.1997, n. 9653. Talvolta si parla anche di effetti ultra partes: Cass.sez.trib. 29 agosto 2007 n.18219;Cass.sez.trib.15 gennaio 2998 n.21530. Sul punto v.ancora Domenicucci, op. cit., ove ricorda che “La natura sostanzialmente vincolante del precedente nei confronti di tutti i giudici nazionali, di prima o di ultima istanza, è peraltro indirettamente confermata dall’art. 104, par. 3, reg. proc., che prevede una modifica del procedimento avanti la Corte proprio in relazione alle ipotesi di rimessione di una questione “manifestamente identica” ad altra già risolta in passato. In tali casi, la Corte, previo contraddittorio, e dopo aver informato il giudice del rinvio, potrà infatti «statuire con ordinanza motivata contenente riferimento alla precedente sentenza o alla giurisprudenza pertinente» (la stessa procedura può essere seguita «qualora la soluzione della questione pregiudiziale non dia adito a dubbi ragionevoli»).”

8^ Sono rari i casi in cui la Corte di Giustizia si avvale del potere di limitare la portata retroattiva delle sue decisioni tanto in punto di interpretazione che di invalidità, correlandosi tali ipotesi a ricadute finanziarie stimate dalla Corte stessa estremamente rilevanti- cfr. Corte giust., sentt. 10.3.1992, Lomas e a., C-38/90 e C-151/90, Racc. p. I-1781; 9.11.2010, Schecke e a., C-92/09 e c/93/09; Corte giust., sent. 27.2.1985, Société des produits de maïs, 112/83, Racc. p. 719.

9^ Corte giust., sentt. 27.3.1980, Denkavit italiana, 61/79, Racc. p. 1205; 3.10.2002, Barreira Pérez, C-347/00, Racc. p. I-8191.

10^ Così p.31 sent. cit. nel testo e Corte Giust. 9 marzo 1978, causa 106/77, Simmenthal, Racc. pag. 629, punto 24, nonché 19 novembre 2009, causa C-314/08, Filipiak, Racc. pag. I 11049, punto 81.

11^ Corte Giust. 5 marzo 1986, causa C-69/85, p.12

12^ Grice, Logica e conversazione. Su intenzione, significato e comunicazione.

13^Gaeta, Giudici europei: dialogo ascendente e discendente. La prospettiva della Corte costituzionale, Relazione tenuta all’incontro di studio organizzato dal CSM sul tema “I giudici e la globalizzazione: il dialogo tra le Corti nazionali e sopranazionali”, Roma, 22-24 giugno 2009, in www.csm.it, pag.4 del dattiloscritto:<< In particolare, Grice individua quattro regole che dovrebbero improntare il dialogo in modo da soddisfare il principio di cooperazione: 1) la regola della quantità (ovvero, dare la quantità di informazione richiesta); 2) la regola della qualità (dare un contributo veritiero al dialogo); 3) la regola della pertinenza (dire solo cose pertinenti); 4) infine, la regola della modalità (esprimersi in forma chiara, non ambigua, concisa ed ordinata)>>

14^ Corte giust., sent. 17.4.2007, A.G.M.-COS.MET, C-470/03, Racc. p. I-2749. Corte giust., sent. 22.6.2010, Melki e Abdeli, C-188/10 e C-189/10 ha poi ribadito la libertà del giudice nazionale, in ogni fase del procedimento innanzi allo stesso ed anche al termine di un procedimento incidentale di legittimità costituzionale, di sottoporre alla Corte di giustizia qualsiasi questione pregiudiziale precisando che l’art. 267 TFUE non osta ad una normativa nazionale che instaura un procedimento incidentale di controllo della legittimità costituzionale delle leggi nazionali, purché gli altri organi giurisdizionali nazionali restino liberi: i) di adire la Corte, in qualunque fase del procedimento che ritengano appropriata, ed anche al termine del procedimento incidentale di controllo della legittimità costituzionale; ii) di adottare qualsiasi misura necessaria per garantire la tutela giurisdizionale provvisoria dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione, e iii) di disapplicare, al termine di siffatto procedimento incidentale, la disposizione legislativa nazionale in questione ove la ritengano contraria al diritto dell’Unione(cfr. sul punto, Domenicucci).

15^ Corte giust., sent. 19.4.2007, C-295/05, Asemfo, Racc. p. II-2999.

16^ Corte giust., sentt. 11.3.1980, Foglia/Novello I, 104/79, Racc. p. 745; 16.12.1981, Foglia/Novello II, 244/80, Racc. p. 3085.

17^ fr. Corte giust., ord. 13 gennaio 2010, Calestani e a., C-292/09 e C-293/09, punto 28, in cui la Corte ha fatto riferimento per la prima volta alla Nota informativa. La lettura di tali istruzioni, pur non vincolante, appare elemento indefettibile per la corretta redazione dell’ordinanza di rinvio pregiudiziale le stesse contenendo preziosi consigli sulle modalità di redazione del provvedimento. E’ ancora la lettura di tali istruzioni a rendere chiara la finalità della comunicazione del rinvio agli altri Stati UE.

18^ Si intende fare riferimento alle controversie "puramente interne".

19^ Cfr. punti 21 e 22 Note informative, cit.:” La necessità di tradurre la domanda richiede una redazione semplice, chiara e precisa, senza elementi superflui. Una lunghezza che non supera una decina di pagine è spesso sufficiente per esporre il contesto di una domanda di pronuncia pregiudiziale in maniera adeguata. Pur rimanendo succinta, la decisione di rinvio deve tuttavia essere sufficientemente completa e contenere tutte le informazioni pertinenti in modo da consentire alla Corte, nonché agli interessati legittimati a presentare osservazioni, di intendere correttamente l'ambito di fatto e di diritto della controversia nel procedimento nazionale. In particolare, la decisione di rinvio deve:

— contenere una breve esposizione dell'oggetto della controversia, nonché dei fatti pertinenti quali sono stati constatati, o, quanto meno, chiarire le ipotesi di fatto sulle quali la questione pregiudiziale è basata;

— riportare il contenuto delle disposizioni nazionali che possono trovare applicazione ed identificare, eventualmente, la giurisprudenza nazionale pertinente, indicando ogni volta i riferimenti precisi (ad esempio, pagina di una Gazzetta ufficiale o di una determinata raccolta; eventualmente con riferimento su Internet);

— identificare con la maggiore precisione possibile le disposizioni di diritto dell’Unione pertinenti nella fattispecie;

— esplicitare i motivi che hanno indotto il giudice del rinvio a sollevare questioni sull'interpretazione o la validità di talune disposizioni di diritto dell’Unione nonché il nesso che esso stabilisce tra queste disposizioni e la normativa nazionale che si applica alla causa principale;

— comprendere, eventualmente, una sintesi della parte essenziale degli argomenti pertinenti delle parti nella causa principale.

Per facilitarne la lettura e la possibilità di farvi riferimento, è utile che i vari punti o paragrafi della decisione di rinvio siano numerati.

20^ Cfr. sul punto Sclavi, Relazione tenuta all’incontro di studio svolto a Roma ed organizzato dal CSM sul tema, L’Ascolto del minore, 20 – 24 giugno 2011: Il modello decisionale democratico, affermatosi in Occidente a metà del 19mo secolo, si basa su tre principi:1. il diritto di ogni partecipante ad esprimere le proprie idee, interessi e proposte; 2. Il diritto al contraddittorio, per cui chiunque altro partecipante al processo decisionale può e deve valutare i pro e contro di queste idee dal suo punto di vista;… L’approccio del Confronto Creativo si prefigge di ampliare la strumentazione per le decisioni democratiche in modo da garantire un senso di comune appartenenza basato sulla comune capacità di prendere decisioni che siano polifoniche, efficaci, nel rispetto e nel potenziamento delle identità multiple dei soggetti in causa. Per poter connotare un processo come “confronto creativo” sono necessarie una serie di condizioni, così riassumibili: 1. inclusione di una cerchia più ampia e completa possibile di tutti i portatori di interessi, di preoccupazioni e di punti di vista relativi al tema in discussione…”

21^Concl. Avv. gen. Saggio presentate il 16 dicembre 1999,Cause riunite da C-240/98 a C-244/98 Océano Grupo Editorial SA e Salvat Editores SA.

22^Corte giust. 1° dicembre 1965, n. C-16/65, Schwarze in Racc.. 910; Corte giust. 9 marzo 1978, n. C-106/77, Simmenthal in Racc., 629, p. 16.

23^Concl. Avv. gen. Leger 8 aprile 2003 a Corte giust. n. C-224/01, Köbler.

24^Si rinvia a Conti, Test di costituzionalità e direttive non self executing: un dialogo ancora aperto con la Granital, in Corr.giur., 2007, 12, 1665.

25^Cassese, La funzione costituzionale dei giudici non statali. Dallo spazio giuridico globale all’ordine giuridico globale, in Riv. trim. dir. pubbl., 2007, 622; Id.,Lo spazio giuridico globale, Bari, 2003,21: «…Rete è un attrezzo costituito da fili intrecciati e annodati, usato per catturare pesci e uccelli .Il termine indica anche una struttura risultante da elementi che si intersecano e formano una trama con maglie, rami, nodi….Anche l’uso del termine “rete” nel diritto e nelle scienze organizzative rappresenta una figura retorica. Qui esso indica una figura organizzativa composta di uffici pubblici e caratterizzata dai seguenti due elementi o tratti: appartenenza a entità o apparati diversi e collaborazione o interdipendenza. Questi elementi possono avere gradi o misure diverse….La collaborazione può essere volontaria o imposta»; A. Sandulli, La corte di giustizia europea ed il dialogo competitivo tra le corti, in http://www.irpa.eu/public/File/Articoli%20Novit%202009/Sandulli%20- 20Corte%20di%20giustizia%20europea.pdf.; Scoditti, La costituzione senza popoli, Bari, 2001,26; Id., Giudici europei: dialogo ascendente e discendente. La prospettiva del giudice comune nazionale, Relazione tenuta all’incontro di studio organizzato dal CSM in Roma 22-24 giugno 2009, sul tema “I giudici e la globalizzazione: il dialogo tra le corti nazionali e sopranazionali”, in www.csm.it. V.pure Gaeta, Giudici europei: dialogo ascendente e discendente. La prospettiva della Corte costituzionale, cit. Per i rapporti fra Corte di giustizia e Corti costituzionali v. Fontanelli - Martinico, Alla ricerca della coerenza: le tecniche del “dialogo nascosto” fra i giudici nell’ordinamento costituzionale multi-livello, in Riv.trim.dir.pubbl., 2008, 3, 351 ss.

26^Corte giust.16 dicembre 2002, n. C343/90, Lourenço Dias, in Racc., I4673, p. 17.

27^Corte giust.15 luglio 1968, n. 6/64, Costa, in Racc., 1129, in particolare, 1171.

28^ Corte giust. 5 marzo 2002, cause riunite C-515/99, da C-519/99 a C-524/99 e da C-526/99 a C-540/99 Hans Reisch e altri c. Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg,e altri; Corte giust., 3 marzo 1994, cause riunite C-332/92, C-333/92 e C-335/92, Eurico Italia e altri, in Racc. I-711, p. 19.

29^Corte giust. 17 luglio 2008, n. C-94/07, Raccanelli c. Max-Planck-Gesellschaft.

30^Corte giust. 1° dicembre 1965, n. C. 16/65, Schwarze, in Racc.,  910.

31^ E nella stessa occasione (p.59) si chiarì ulteriormente che “…Attraverso i principi fondamentali dell'effetto diretto di determinate disposizioni del Trattato CE e delle normative derivate, della prevalenza del diritto comunitario sulle norme nazionali con esso incompatibili, della responsabilità degli Stati membri - a determinate condizioni - per la violazione degli obblighi derivanti dal diritto comunitario e l'obbligo di interpretare il diritto nazionale alla luce delle pertinenti norme di diritto comunitario, ai giudici nazionali spetta il compito di provvedere affinché i singoli possano avvalersi dei diritti loro conferiti dal diritto comunitario. Sotto questo aspetto i giudici costituiscono allo stesso tempo una garanzia e un contrappeso nell'ambito dello Stato membro, qualora altri organi dello Stato non adempiano agli obblighi derivanti dal Trattato.”

32^ Corte giust. 15 settembre 2005, causa C495/03, Intermodal Transports (Racc. pag. I8151, punto 29.

33^Concl.Avv. Gen Yves Bot presentate il 24 aprile 2007 nella Causa C2/06.

34^ Tesauro, op.cit., 316.

35^ il punto è ben sviluppato in D’Alessandro, op.cit., 131.

36^ cfr.Tesauro, op.cit., 319: “…sebbene nella maggior parte dei casi siano certamente le parti a sollecitare il rinvio ed a suggerire i termini dei quesiti da sottoporre alla Corte, è pur sempre il giudice che provvede alla loro formulazione; le parti non possono né modificarne il tenore, né integrarli con altri”. Osserva, sul punto, D’Alessandro, Il procedimento pregiudiziale interpretativo dinanzi alla corte di giustizia. Oggetto ed efficacia della pronuncia, Torino, cit., che “…è lo stesso art. 19, n. 3, lett. b), Trattato UE (cui adde l’art. 267 Trattato FUE) a costruire questo procedimento come incidentale, lasciando al giudice nazionale (e non alle parti, come si sarebbe dovuto fare se effettivamente fosse stato un processo su diritti) il compito di stabilire se la questione interpretativa sia rilevante per la controversia, i. e. il compito di ponderare l’opportunità ovvero la necessità del rinvio.”

37^ Ruggeri, Il rinvio pregiudiziale alla Corte dell’Unione: risorsa o problema (Nota minima su una questione controversa), in Ruggeri, Itinerari di una ricerca sul sistema delle fonti, Studi dell’anno 2011, Torino, 2012, 505.

38 ^ V., sulle conseguenze del mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia in altri Paesi rispetto all’Italia Tesauro, Diritto comunitario, Milano, 2002, 318, sub nota 299.

39^ - per le quali v. su tutti, Ruggeri, Il rinvio pregiudiziale, cit. e Tizzano, Les cours europeennes et l'adhesion de l'Union a la CEDH, in www.europeanrighs.eu

40^ v., sul punto, la Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali, in http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:160:0001:0005:IT:PDF, punto 23: “…Infine, il giudice del rinvio, se si ritiene in grado di farlo, può indicare succintamente il suo punto di vista sulla soluzione da dare alle questioni pregiudiziali sottoposte.”

41^cfr.Corte giust., 11 settembre 2008, causa C 428/06 a C 434/06, Unión General de Trabajadores de La Rioja (UGT Rioja) ,pp.42 e 43: “…Quanto all’asserita chiarezza della soluzione della questione sollevata, occorre ricordare che, quando la soluzione di una questione pregiudiziale può essere chiaramente dedotta dalla giurisprudenza o quando essa non dà adito ad alcun ragionevole dubbio, da un lato, il giudice le cui decisioni non sono impugnabili non ha l’obbligo, in talune circostanze, di sollevare una questione pregiudiziale (v., in questo senso, sentenze 6 ottobre 1982, causa 283/81, Cilfit e a., Racc. pag. 3415, punti 14 e 16 20) e, dall’altro, la Corte può statuire con ordinanza motivata conformemente all’art. 104, n. 3, del regolamento di procedura.Tuttavia tali circostanze non vietano in alcun modo al giudice nazionale di sottoporre alla Corte una questione pregiudiziale (v., in tal senso, citata sentenza Cilfit e a., punto 15) e non hanno per effetto di rendere la Corte incompetente a statuire su una siffatta questione.

42^ cfr. Ruggeri, Il rinvio pregiudiziale, cit., 507.

43^ E’ pacifica la giurisprudenza della Corte di Giustizia allorchè afferma che “…secondo una costante giurisprudenza, nel contesto della cooperazione tra la Corte ed i giudici nazionali prevista dall’articolo 267 TFUE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la pertinenza delle questioni che sottopone alla Corte- da ultimo Corte giust. 15 marzo 2012, causa C-157/11, Sibilio, p.27-.

44^ V., del resto, le Conclusioni dell’Avvocato Generale Mazàk, 7 giugno 2010, cause C-188/10 e 189/10, p.68, ove si afferma che “…   A questo riguardo, emerge chiaramente dalla sentenza Cilfit e a.  che gli organi giurisdizionali nazionali avverso le cui decisioni non sono esperibili ricorsi giurisdizionali di diritto interno sono tenuti, qualora una questione di diritto dell’Unione sia sollevata dinanzi ad essi, ad adempiere il loro obbligo di rinvio, salvo che abbiano constatato che la questione non è pertinente, o che la disposizione comunitaria di cui trattasi abbia già costituito oggetto di interpretazione da parte della Corte, ovvero che la corretta applicazione del diritto comunitario si imponga con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi”.

45^ Si fa riferimento al procedimento è disciplinato agli articoli 23 bis del protocollo (n. 3) sullo Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea nonché al procedimento accelerato, alle condizioni previste dagli articoli 23 bis di detto protocollo e 104 bis del regolamento di procedura.

46^ Secondo il Consiglio di Stato -che, è doveroso evidenziare, nel redigere l’ordinanza di rimessione si è perfettamente conformato alle istruzioni rese dalla Corte di Giustizia in ordine alle modalità di redazione dei rinvii - <<…l’art. 267, par. 3 TFUE non dovrebbe ostare alle regole processuali nazionali in tema di termini di ricorso, specificità dei motivi di ricorso, principio della domanda, divieto di modifica della domanda in corso di causa, divieto per il giudice di soccorso della parte nella formulazione delle domande, in violazione della parità delle armi, sicché quando la parte solleva una questione pregiudiziale comunitaria davanti al giudice nazionale dovrebbe farlo in termini sufficientemente chiari e specifici, e coerenti con i parametri richiesti dalla C. giust. CE. Inoltre secondo il giudice rimettente, in ossequio ai principi di ragionevole durata del processo, divieto di abuso del diritto di difesa, lealtà processuale, l’art. 267, par. 3 TFUE andrebbe interpretato nel senso che l’obbligo di rinvio pregiudiziale non impedisce un vaglio critico da parte del giudice a quo della questione di interpretazione del diritto comunitario, e consente al giudice a quo di non rinviare la questione non solo nel caso di “assoluta chiarezza” della norma comunitaria, ma anche nel caso in cui il giudice nazionale ritenga, in base ad un parametro di ragionevolezza e diligenza professionale, che la norma comunitaria sia “ragionevolmente chiara” e non necessiti di ulteriore chiarificazione.>>

47^ Cfr.Condinanzi-Mastroianni, Il contenzioso dell’Unione europea, Milano, 2009, 214.

48^ Così ci eravamo espressi nel commentare la sentenza del Novembre 2011 resa nel procedimento Commissione c. Italia già ricordato. Nello stesso senso, sembrano orientati Condinanzi-Mastroianni, op.cit., 215 e 216, i quali hanno peraltro ricordato Corte Giust.9 dicembre 2003, causa C-129/00, Commissione c. Italia, che confermerebbe la possibilità di sollevare con successo un procedimento di infrazione a carico dello Stato che, a mezzo dei suoi giudici, non abbia sperimentato il rinvio pregiudiziale.

49^ E’ tuttavia vero che lo stesso Avvocato Generale aggiunge, nel prosieguo delle Conclusioni, che “…  In effetti, come ho già indicato al paragrafo 144 delle mie conclusioni nella causa conclusasi con la citata sentenza Köbler, non può escludersi a priori che la responsabilità dello Stato sorga per il solo fatto di una manifesta inosservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale, anche se, come ho del pari già sottolineato (nei paragrafi 149 e 150 delle dette conclusioni), in tale ipotesi mettere in causa la responsabilità dello Stato rischia di scontrarsi con serie difficoltà per apportare la prova del nesso di causalità diretta tra l’inadempimento dell’obbligo di rinvio pregiudiziale e l’asserito danno.”

50^ Cfr.Concl.Avv.Gen.Legèr, sopra ricordate, p.62:”… possiamo anche prospettare l’ipotesi in cui un organo giurisdizionale supremo applichi una normativa nazionale che esso ritenga conforme all’ordinamento giuridico comunitario, pur se avrebbe dovuto disapplicarla in forza del principio della preminenza del diritto comunitario rispetto al diritto nazionale, in ragione della sua irriducibile contrarietà con il diritto comunitario (escludente qualunque possibilità di interpretazione conforme). La violazione del diritto comunitario che ne consegue può essere connessa ad un esercizio interpretativo del diritto nazionale e/o del diritto comunitario consistente, per esempio, nell’interpretare il diritto nazionale al fine di renderne l’applicazione compatibile con il diritto comunitario, allorché quest’ultimo è probabilmente mal interpretato giacché, nell’ipotesi in esame, sarebbe appunto impossibile conciliarli.”

51^ Ruvolo, Interpretazione conforme e situazioni giuridiche soggettive, in http://allegati.unina.it/postlaurea/perf/DCOM_IntConf.pdf. Tale obbligo di interpretazione conforme costituisce, come è stato più volte chiarito-v.Conclusioni dell’Avvocato Generale Tizzano del 30 giugno 2005 nella causa 144/04-, uno degli effetti "strutturali" della norma comunitaria che consente l’adeguamento del diritto interno ai contenuti e agli obiettivi dell’ordinamento comunitario- v. da ultimo Corte giust.5 ottobre 2004, cause riunite C-397/01 a C-403/01, Pfeiffer,in Corr.giur., 2005,2,185 (p.113, 115, 116 e 118)-.Esso ha finito con l’irradiare l’intero diritto di matrice comunitaria, avendone la Corte di giustizia a più riprese riconosciuto la valenza a proposito delle norme primarie- sentenza 4 febbraio 1988, causa 157/86, Murphy (Racc. pag. 673, punto 11). - o di diritto derivato - in particolare, sentenze 26 febbraio 1986, causa 152/84, Marshall (Racc. pag. 723, punto 48); 14 luglio 1994, causa C-91/92, Faccini Dori (Racc. pag. I3325, punto 20); 7 gennaio 2004, causa C-201/02, Wells (non ancora pubblicata in Raccolta, punto 56); e 3 maggio 2005, cause riunite C-387/02, 391/02 e 403/02, Berlusconi (non ancora pubblicata in Raccolta, punto 73)- e addirittura per le raccomandazioni – Corte giust. 13 dicembre 1989, causa 322/88, Grimaldi (Racc. pag. 4407, punto 18).

52^ V. volendo, sulla distinzione fra effetto di sostituzione ed effetto di esclusione, Conti, Il problema delle norme interne contrastanti con il diritto dell’Unione non immediatamente efficace fra rimedi interni ed eurounitari, in http://www.federalismi.it/ApplMostraDoc.cfm?Artid=16194&content_auth=

53^ cfr.punto 52 sent.Carbonari.In giur.v. Corte giust. 14 luglio 1994, causa C-91/92, Faccini Dori, in Racc.,1994, pag. I-3325, punto 27, e Corte giust. 8 ottobre 1996, cause riunite C-178/97, C-179/94 e da C-188/94 a C-190/94, Dillenkofer e a., in Racc. pag. I-4845, punti 21 e 23)

54^ cfr. sent.Carbonari,punto 49

55^ cfr.sentenza Carbonari,cit.,p.53.

56^ Corte giust. 19 novembre 1991, causa riunite C-6/90 e C-9/90,Francovich,in Foro it.,1992,IV,145, con nota di Barone, Pardolesi e Ponzanelli, in Riv.it.dir.pubbl.comun.,1992,147 con nota di Cafagno ed in Corr.giur.,1992,53 con nota di Giacalone.

57^ 10 luglio 1997, cause riunite C-94/95 e C-95/95, Bonifacio,Palmisani e Maso, in Racc. 1997,pag. I-3969.

58^ v. Corte giust. 19 novembre 1991, cause riunite C-6/90 e C-9/90, Francovich, in Foro it., 1992, IV, 145, con note di Barone- Pardolesi, Il fatto illecito del legislatore, e Ponzanelli, L'Europa e la responsabilità civile..v.anche Corte giust.8 ottobre 1996,cause riunite C-178/94,C-179/94,C-188/94,C-190/94, Dillenkofer e a.,in Racc.,1996, pag. I-4845, punti 22 ed in particolare punto 43 ove la Corte, al fine di valutare l’esistenza di una responsabilità dello Stato chiarisce che occorre “esaminare se il contenuto dei diritti di che trattasi possa essere individuato sulla sola base delle norme della direttiva”.

59^Conti, Azione di responsabilità contro lo Stato per violazione del diritto comunitario.Rimedio concorrente o alternativo all’azione diretta?, in Danno resp., 2003, f.8-9;idem, Medici specializzandi e vademecum delle S.U. sull’applicazione del diritto comunitario., commento a Cass. S.U. 4 febbraio 2005, n. 2203, ibidem, 2005,10,961.

.

60^Scoditti, La responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario, in Danno resp., 2007,1,8.“

.

61^ V. la sentenza in Danno resp., 2004,1,23 ss, con commento di chi scrive, Giudici supremi e responsabilità per violazione del diritto comunitario.

62^In questo senso bene aveva osservato Scoditti, commentando Cass.4915/03, che “La definizione della fattispecie di responsabilità è per intero imputabile al diritto comunitario, e l’ accertamento della ricorrenza dei presupposti della stessa è pertanto svolto alla stregua delle norme comunitarie (ad esempio, il nesso di causalità fra la violazione dell’ obbligo ed il danno non deve essere apprezzato secondo le regole del diritto interno, ma mediante il riferimento al diritto comunitario, ed in particolare alla giurisprudenza della Corte di giustizia in tema di responsabilità extracontrattuale della Comunità - fumagalli, op. loc. cit., 263 ss.). Ciò che invece rientra nelle competenze dell’ ordinamento interno sono le conseguenze da ricollegare alla fattispecie di responsabilità.V. anche di Majo, Responsabilità e danni nelle violazioni comunitarie ad opera dello Stato, in Europa e dir. privato, 1998, 745 che parla di una ripartizione di competenze fra diritto comunitario che fissa la fattispecie, e diritto interno che fissa l’ effetto, tuttavia confermando che il paradigma contratto delitto, pur con i dovuti distinguo, sia quello da utilizzare per inquadrare l’illecito comunitario.

63^ v.Tomac, Commento all’art.340, in Codice dell’Unione europea, cit.,2289 ss.

64^Sia consentito il rinvio a Conti, Il dialogo tra giudice nazionale e Corte Ue,in Corr.giur., 2009,8,1053.

65^In questo senso bene aveva osservato Scoditti, commentando Cass.4915/03, che “La definizione della fattispecie di responsabilità è per intero imputabile al diritto comunitario, e l’ accertamento della ricorrenza dei presupposti della stessa è pertanto svolto alla stregua delle norme comunitarie (ad esempio, il nesso di causalità fra la violazione dell’ obbligo ed il danno non deve essere apprezzato secondo le regole del diritto interno, ma mediante il riferimento al diritto comunitario, ed in particolare alla giurisprudenza della Corte di giustizia in tema di responsabilità extracontrattuale della Comunità - fumagalli, op. loc. cit., 263 ss.). Ciò che invece rientra nelle competenze dell’ ordinamento interno sono le conseguenze da ricollegare alla fattispecie di responsabilità.V. anche di Majo, Responsabilità e danni nelle violazioni comunitarie ad opera dello Stato, in Europa e dir. privato, 1998, 745 che parla di una ripartizione di competenze fra diritto comunitario che fissa la fattispecie, e diritto interno che fissa l’ effetto, tuttavia confermando che il paradigma contratto delitto, pur con i dovuti distinguo, sia quello da utilizzare per inquadrare l’illecito comunitario.

66^Scoditti,La responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario, in questa Danno resp., 2007,1,8.“

67^La decisione delle S.U. in rassegna riprende, parimenti , le mosse da Cass. 11 ottobre 1996, n. 10617 (Foro it., 1996, I, 503, con nota di scoditti, Profili di responsabilità civile per mancata attuazione di direttiva comunitaria: il caso “Francovich” in Cassazione e di Caranta, In materia di conseguenze della mancata tempestiva trasposizione di una direttiva comunitaria nell’ ordinamento italiano, in Resp. civ., 1996, 313) e quelle di Cass.1 aprile 2003 n.4915.

68^Sia consentito il rinvio a Conti, L’effettività del diritto comunitario ed il ruolo del giudice,in Eur.dir.priv., 2007,2,480;.

69^ Andronio-Gaeta, La tutela dei diritti fondamentali nella Convenzione EDU e nell’ordinamento comunitario: àmbiti di applicazione e prerogative del giudice nazionale, relazione tenuta all’incontro di studio sul tema «Il sistema integrato delle fonti e la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo», Roma, 23 - 25 settembre 2009.

70^ Così Lazari,Eppur si muove:Galileo, i giudici e la responsabilità statale per violazione del diritto comunitario,in Danno resp., 1998,5,476.

71^ Cass. 1 aprile 2003 n. 4915, Danno e responsabilità, 2003, p. 718, con nota di E. Scoditti, Il sistema multi-livello di responsabilità dello Stato per mancata attuazione di direttiva comunitaria ed in Foro it., 2003, I, 2015, con nota di E. Scoditti, Ancora sull’illecito dello Stato per mancata attuazione di direttiva comunitaria.

72^Cass., 16 maggio 2003, n. 7630, su cui sia consentito il rinvio a Conti, Azione di responsabilità contro lo Stato per violazione del diritto comunitario, in Danno resp., 2003,pp. 836-843.