R. G. Tarih-Sayısı: 10. 10. 2017-30206 İTİraz yoluna başvuranlar: İstanbul İcra Ceza Mahkemesi (E. 2016/191) 2

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 5941 sayılı Çek Kanunu’nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının iptali istenen beşinci cümlesinde çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının uygulanacağı kişiler arasında “tüzel kişi adına çek keşide edenler” de sayılmaktadır. Mahkememiz çoğunluğu bu ibarenin Anayasa’ya aykırı olduğu yönündeki iddiayı reddetmiştir.

2. Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz”, üçüncü fıkrasında da, “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilmek suretiyle suçun ve cezanın kanuniliği esası benimsenmiştir. 38. maddenin yedinci fıkrasına göre de “Ceza sorumluluğu şahsidir”.

3. Çoğunluk kararında da vurgulandığı üzere, ceza sorumluluğunun şahsiliği ceza hukukunun evrensel ilkelerindendir. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Diğer bir anlatımla, bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır. Dolayısıyla bu ilke kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesini de kapsamaktadır. Bu husus, Anayasa’nın 38. maddesinin yedinci fıkrası ile ilgili gerekçede şöyle ifade edilmiştir: “...fıkra, ceza sorumluluğunun ‘şahsî’ olduğu; yani failden gayri kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılamayacağı hükmünü getirmektedir. Bu ilke dahi ceza hukukuna yerleşmiş ve ‘kusura dayanan ceza sorumluluğu’ ilkesine dahil, terki mümkün olmayan bir temel kuraldır.”

4. Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında da masumiyet karinesi temel bir hak olarak güvence altına alınmış ve “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” denilmiştir. Buna göre masumiyet karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade eder.

5. 5941 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (8) numaralı fıkrasında ileri tarihli çeklerin hukuki durumu düzenlenmiştir. Buna göre, üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihinden önce ibraz edilen çekin karşılığının kısmen veya tamamen ödenmemiş olması hâlinde, bu çekle ilgili olarak hukukî takip yapılamayacak, ileri düzenleme tarihli çekle ilgili olarak hukukî takip yapılabilmesi için, çekin üzerindeki düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde bankaya ibraz edilmesi ve “karşılıksızdır” işlemine tabi tutulması gerekecektir. Dolayısıyla ileri tarihli çeklerde, çekin üzerinde yazılı düzenleme tarihine göre ibraz süresinden önce bankada karşılığının bulunmaması durumunda çekle ilgili olarak herhangi bir cezai veya hukuki sorumluluk doğmayacaktır.

6. İtiraz konusu kuralın, çekin karşılıksız kalacağını bilerek ve kötü niyetle çek keşide eden şirket yetkililerinin, çekin kanuni ibraz süresinden önce yönetim görevinden ayrılarak çek düzenleme yasağından kurtulmasını engellemek amacıyla ihdas edildiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte tüzel kişi adına çek keşide edenlerin de çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kapsamına alınması, ileri tarihli keşide edilen çekler bakımından adalet ve hakkaniyete uymayan sonuçlar doğurabilecektir. Tüzel kişi adına ileri tarihli çek keşide ettikten sonra çekin kanuni ibraz süresinden önce yönetim görevinden ayrılan kişilere, çekin karşılıksız kalmasından dolayı herhangi bir kusuru bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, çek düzenleme ve çek hesabı yasağı uygulanması söz konusudur. Başka bir ifadeyle kural, tüzel kişi adına tamamen iyi niyetle çek keşide edenleri de, çekin karşılıksız kalmasında herhangi bir kusuru bulunmasa dahi, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına maruz bırakmaktadır.

7. Kusuru olup olmadığına bakılmaksızın tüzel kişi adına çek keşide edenleri yasak kapsamına alan itiraz konusu kuralın hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırılması zordur. Nitekim Anayasa Mahkemesi, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un mükerrer 35. maddesine eklenen, amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları hâlinde bu şahısların amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulacağına ilişkin kuralı iptal etmiştir. Mahkeme iptal kararını şu şekilde gerekçelendirmiştir: “Kanun koyucu, amme alacağını güvenceye almak bakımından sorumluluğun yaygınlaştırılması yoluna gidebileceği gibi müteselsil sorumluluk da öngörebilir. Ancak amme alacağının doğduğu veya ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilcilerin farklı kişiler olabileceği gerçeği göz önüne alındığında, kural ile getirilen düzenleme vergi ve diğer mali ödev ve sorumluluklarını zamanında ve eksiksiz olarak yerine getiren kanuni temsilcilerin, sonradan kendilerinin görevde olmadığı ve müdahale şanslarının bulunmadığı bir dönemde gerçekleşen bir eylemden müteselsilen sorumlu tutulmaları sonucunu doğurmaktadır. Adalet ve hakkaniyet ilkeleri karşısında, bireyin bu şekilde belirsiz ve güvencesiz bir biçimde kendi kusurundan kaynaklanmayan bir nedenle, başkalarının eylem veya ihmali sonucu oluşacak sorumluluğa ortak olması adalet ve hakkaniyetle bağdaşmaz. Dolayısıyla, itiraz konusu kural hukuk devleti ilkesine aykırıdır.” (E. 2014/144, K. 2015/29, K.T: 19/3/2015).

8. 5941 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının üçüncü cümlesinde düzenlenen “çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı” tedbiri, çekle ilgili “karşılıksızdır” işlemi yapılmasına sebebiyet verme suçundan dolayı başlatılan yargılamayla birlikte uygulamaya konulan önleyici amaçlı koruma ve güvenlik tedbiridir. Kanun’un 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına muhatap olanlar yasaklılık süresi boyunca başka bir şirketin yönetim organında görev alamazlar. Kuralla öngörülen yasağın ağır sonuçları dikkate alındığında, tüzel kişi adına çek keşide edenlerin çekin karşılıksız çıkmasından dolayı yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, bu konuda kusurlarının bulunup bulunmadığı gözetilmeden ve kendilerine savunma hakkı tanınmaksızın çek düzenleme ve çek hesabı yasağı uygulanması masumiyet karinesine aykırıdır.

9. Bu haliyle itiraz konusu kural, tüzel kişi adına çek keşide edenlere objektif bir sorumluluk yüklemektedir. Bu durum kişilerin sorumlu olmadıkları bir yükümlülükten dolayı çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı ile karşı karşıya kalmalarına sebebiyet verecektir. Tüzel kişi adına çek keşide eden kişilerin peşinen sorumlu kabul edilerek yasak kapsamına alınmaları ve bu kişilere çekin süresi içinde ödenmemesinde sorumluluklarının bulunup bulunmadığını dikkate almadan tedbir uygulanması cezaların şahsiliği ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.

10. Bu itibarla, tüzel kişi adına ileri tarihli çek keşide edenler hakkında çek düzenleme ve çek açma yasağı uygulanmasının Anayasa’nın 2. maddesinde korunan hukuk devleti, 38. maddesinde düzenlenen cezaların şahsiliği ve masumiyet karinesi ilkeleriyle bağdaştırılması mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralda yer alan “…bu tüzel kişi adına çek keşide edenler…” ibaresinin Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümüzden çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz.

Başkan Zühtü ARSLAN

Üye Recep KÖMÜRCÜ

Üye Muammer TOPAL

Üye Hasan Tahsin GÖKCAN

  KARŞIOY

Başvuranlar; Tüzel kişilik adına düzenlenen çekin karşılıksız çıkması halinde, çekte imzası bulunmayan şirket yetkilisinin, sırf şirket yönetiminde olması nedeniyle çek düzenleme, çek hesabı açma ve keşide etme gibi yasaklara muhatap olmasının Anayasa’nın 38. maddesine aykırı olduğunu ileri sürerek Mahkememize başvurdukları anlaşılmıştır.
Ancak Mahkememiz, Çek Kanunu’nun ilgili 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının 5. cümlesinin “bu tüzel kişi adına çek keşide edenler” ibaresi yönünden yaptığı değerlendirme ile gerekçeli kararında oyçokluğu ile verdiği red kararında gerekçe olarak özetle;
Kanun koyucunun, sermaye şirketlerinde yönetim organının çek düzenleme ve çek hesabı açma yetkisini üçüncü kişilere devrederek karşılıksız çekten dolayı sorumluluktan kurtulmalarının önüne geçmek, çek keşide ederken daha özenli ve dikkatli hareket etmek, çekin güvenilir bir ödeme aracı haline gelmesini sağlamak için öngördüğü yasaklamalarda kamu yararı ve yasakları uygulamada yasa koyucunun takdir yetkisi bulunduğunu, bunun Mahkememizce denetlenemeyeceğini, yönetim organı üyeleri görevlerini özenle yerine getirme borçlusu ise şirket yönetimi ile ilgili kişilerin yasal mevzuata uygun hareketini gözetmekle yükümlü olduğunu, anılan nedenler ile de kuralda Anayasaya aykırılık tespit edilemediğinin ifade edildiği görülmektedir.
İtiraz konusu kuralda yer alan Anayasal aykırılık sorunu, getirilen yasaklamaların şirket adına düzenlenmiş çekte imzası bulunmayan yetkililer hakkında uygulanmasına ilişkindir.
Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz”, üçüncü fıkrasında da, “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek suçun ve cezanın kanuniliği esası benimsenmiş; yedinci fıkrasında ise ceza sorumluluğunun şahsi olduğu belirtilerek, herkesin kendi eyleminden sorumlu tutulacağı, başkalarının suç oluşturan eylemlerinden dolayı cezalandırılamayacağı kabul edilmiştir.
Maddenin gerekçesinde, ceza hukuku evrensel ilkelerine uygun bir şekilde failden gayri kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılamayacağı, sorumluluğun şahsi olduğu, kusura dayanan ceza sorumluluğunun tersi mümkün olmayan bir temel kural olduğu ifade edilmektedir.
Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında da masumiyet karinesi temel bir hak olarak güvence altına alınmış ve “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” denilmiştir. Buna göre, masumiyet karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerekmektedir.
Ancak kuralda, sermaye şirketlerinde, çek düzenleme yetkisinin yönetim organından kişi ve kişilere veya üçüncü kişilere devredilmesi durumunda dahi şirket yetkilisiyle birlikte yönetim organı hakkında da çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı öngörülmektedir. Tüzel kişilerde, mali işleri yürütmekle görevlendirilen şirket yetkilisi çekin karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlü olmasına karşın, kurala göre şirket yönetim organı üyeleri de şirket yetkilisiyle birlikte yasaklı hale gelmektedir. Diğer bir ifadeyle sermaye şirketlerinde şirket yönetim organı üyeleri, çekin karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlü olup olmadıklarına bakılmaksızın şirket yetkilisiyle birlikte çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına muhatap olmaktadır. Bu yönüyle kural, sermaye şirketlerinde yönetim organı üyelerine objektif sorumluluk yüklemektedir.
5941 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasının üçüncü cümlesinde hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı bulunanların yasaklılık süresi boyunca başka bir şirketin yönetim organında görev alamayacakları hüküm altına alınarak yasaklı kişilerin bir ticari şirket bünyesinde yönetici olmaları da engellenmektedir. Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının sonuçları itibarıyla son derece ağır yaptırımlara sebebiyet verdiği göz önünde bulundurulduğunda, sermaye şirketlerinde yönetim organındaki kişilere, çekin karşılıksız çıkmasından dolayı özen ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği bu konuda bir kusurunun bulunup bulunmadığı konusunda etkili bir savunma hakkı tanınmaksızın şirket yetkilisiyle birlikte çek düzenleme ve çek hesabı yasağı uygulanması masumiyet karinesiyle bağdaşmamaktadır. Bu durum aynı zamanda yönetim organındaki kişilerin sorumlu olmadığı bir yükümlülükten dolayı çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı ile karşı karşıya kalmalarına da sebebiyet verecektir. Bu itibarla, sermaye şirketlerinde, çek karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlü olan şirket yetkilileriyle birlikte yönetim organları hakkında da çek düzenleme ve çek açma yasağı uygulamasının Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesi ve cezaların şahsiliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Belirtilen hususlar tüzel kişi adına çek keşide edenler bakımından da geçerlidir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 795. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, çeklerin görüldüğünde ödeneceği hüküm altına alınmakla birlikte 5941 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (8) numaralı fıkrasında, üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihinden önce ibraz edilen çekin karşılığının kısmen veya tamamen ödenmemiş olması halinde, bu çekle ilgili olarak hukuki takip yapılamayacağı, ileri düzenleme tarihli çekle ilgili olarak hukuki takip yapılabilmesi için, çekin üzerindeki düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde bankaya ibraz edilmesinin ve karşılıksızdır işlemine tabi tutulmasının şart olduğu belirtilmiştir. Kurala göre ileri tarihli çeklerde, çekin üzerinde yazılı düzenleme tarihine göre ibraz süresinden önce bankada karşılığının bulunmaması durumunda çekle ilgili olarak herhangi bir cezai veya hukuki sorumluluk doğmayacaktır.

İtiraz konusu kuralda ise tüzel kişi adına ileri tarihli bir çek keşide eden kişilerin çekin üzerinde yazılı olan düzenleme tarihine göre kanuni itiraz süresinden önce tüzel kişinin yönetiminden ayrılmış olsa dahi çekin ilgili banka hesabında karşılığının bulunmaması durumunda çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına tabi tutulmaları öngörülmektedir. Bu yönüyle kuralın, tüzel kişiler adına çek keşide eden kişilere objektif bir sorumluluk yüklediği açıktır.
Tüzel kişi adına ileri tarihli çek keşide ettikten sonra çekin kanuni itiraz süresinden önce yönetim görevinden ayrılan kişilere çekin karşılıksız kalmasından dolayı herhangi bir sorumluluğunun bulunup bulunmadığı konusunda sorumluluğun varlığının tespiti yönünden etkili bir savunma hakkı tanınmaksızın çek düzenleme ve çek hesabı yasağı uygulanması masumiyet karinesiyle bağdaşmamaktadır. Bu durum aynı zamanda tüzel kişi adına çek keşide eden kişilerin sorumlu olmadığı bir yükümlülükten dolayı kendi ya da çalışacağı şirket adına çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı ile karşı karşıya kalmalarına da sebebiyet vermektedir. Dolayısıyla kural bu haliyle Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesi ile cezaların şahsiliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
Mahkememizin, çekin güvenilir bir ödeme aracı haline gelmesi ve tedbirli yönetici olmaya özendirmek amaçları düşünüldüğünde kuralda bu yönleriyle kamu yararı bulunduğu yasaklama getirmenin ve uygulamamanın ceza koyucu takdirinde bulunduğu ve denetlenemeyeceği şeklindeki Anayasal denetim ilkelerine yeterli açıklık getirmeyen, takdir ve kamu yararı kelimelerini ölçütsüz, denetimsiz, üst kavram haline getiren gerekçede yer almış soyut nitelikli ifadelere katılma olanağı bulunmamıştır.
Kamu yararının denetlenebilir, denetlenmesi de Anayasa Mahkemesinin yetkisi içinde kalan bir kavram olduğu açıktır.
Kamu yararına sonuç doğurmayan, kamu hizmeti gerekleriyle bağdaşmayan, adil ve makul olmayan, kamu hizmetlerinin sunulmasına etkin, verimli ve ekonomik katkı sağlamayan düzenlemeler HUKUK DEVLETİ ilkesi ile bağdaşmayacağına göre KAMU yararı denetlenemez alan değildir.
Mahkemenin, imzası olmayan şirket yetkilisine getirilen yasaklamanın gayesi olarak tespit ettiği hususlar ki karara gerekçe yapılmıştır, ilkesel bir değerlendirme olmayıp yasa koyucunun kuralın getiriş amacının yerindeliği ve isabetliliğine ilişkindir. Halbu ki, kamu yararı kavramı üstün toplumsal yararı ifade edecek ise de, getirilecek bir yasaklama ya da ceza kuralının ilgili hukuk alanının evrensel kural ve kabulleri yanında, makul hukuk temelinden yoksun ve Anayasamızın bireye sağladığı güvencelere de aykırı olmaması gerektiği açıktır.
Kaldı ki; Mahkememiz 19.3.2015 tarih ve 2014/144 Esas, 2015/29 Karar sayılı kararında 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un mükerrer 35. maddesine, 5766 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle eklenen;
(Ek fıkra: 4/6/2008-5766/4 md.) Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulur. Şeklindeki 5. ve
(Ek fıkra: 4/6/2008-5766/4 md.) Kanuni temsilcilerin sorumluluklarına dair 213 sayılı Vergi Usul Kanununda yer alan hükümler, bu maddede düzenlenen sorumluluğu ortadan kaldırmaz.” şeklindeki 6. fıkralarının iptali istemi ile görülen davada;
Özetle, amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olması halinde bu şahısların sorumluluk uygulaması da başkalarının eylem veya ihmali sonucu oluşacak sorumluluğa ortak olmasının adalet ve hakkaniyetle bağdaşmayacağına, kusur sorumluluklarının kusursuz sorumlulara da uygulanamayacağına, bunun hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağına ilişkin vardığı karar gerekçeleri ve takdir yetkisinin Anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütleri gözetilerek kullanıldığında, Devletin ancak hukuk devleti sayılacağına ilişkin gerekçesi de unutulmamalıdır.
Açıklanan nedenlerle kuralda yer alan “…bu tüzel kişi adına çek keşide edenler…” ibaresi Anayasa’nın 38. maddesine aykırı olup iptali gerektiğinden çoğunluk görüşlerine katılınmamıştır.

Üye

Serruh KALELİ