209
üyelerin ve bunların dışında kalmakla birlikte önceden vadeli işlemlere bağlı riskler
hakkında gerekli şekilde aydınlatılmış olan kimselerin, vadeli işlem ehliyetini haiz
kabul edilecekleri belirtiliyordu. Bununla birlikte, anılan hükümlere zemin oluşturan
vadeli borsa işlemi kavramının tanımı, Alman Borsa Kanununda yapılmamıştır
320
.
Doktrinde ve yargı kararlarında genel kabul gören tanıma göre ise, vadeli borsa
işlemleri; menkul kıymetleri, misli malları ya da yabancı paraları konu alan, standart
hale getirilmiş, vadeli piyasada işlem gören ve ifası her iki tarafça ileriki bir tarihte
gerçekleştirilecek olan sözleşmelerdir
321
.
Swap sözleşmelerinin BGB §764 hükmü uyarınca fark işlemi olarak kabul
edilip edilemeyeceği, dolayısıyla bu sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerin
yerine getirilmesinden, fark itirazının ileri sürülmesi yoluyla kaçınılmasının mümkün
olup olmadığı hususunda farklı görüşler ileri sürülmüştür. Esasen sözleşmenin iki
temel türünde de, karşılıklı olarak ifası gereken ödeme yükümlülüklerinin miktarları,
faiz oranı ve döviz kurunda meydana gelmesi muhtemel değişiklikler sebebiyle
tarafların bir “fark kazancı” (Differenzgewinn) elde etmelerine müsait
görünmektedir. Gerçekten de swap sözleşmelerinde, karşılıklı olarak borçlanılan
ödemelerin aynı para biriminden olmaları durumunda, ödeme vadeleri de özdeş ise,
karşılıklı alacakların birbirleriyle takas edilmeleri ve yalnızca miktar itibarıyla daha
yüksek ödeme yükümlülüğü altında bulunan tarafın (kaybedenin), diğerine
(kazanana), artan miktar kadar bir fiili ödeme yapması kararlaştırılmaktadır.
Ödenecek miktar ve ödemeyi yapacak olan taraf, faiz oranında ve döviz kurunda
sözleşmenin devamı süresince meydana gelen dalgalanmalara bağlı olarak değişir.
320
21.06.2002 tarihinde yapılan değişikliklerden sonra “vadeli borsa işlemi” kavramı, yerini “vadeli
finansal işlem” kavramına bırakmıştır. Vadeli finansal işlemler, halihazırda WpHG §2 Abs. 2a hükmü
ile tanımlanmış bulunmaktadır. Söz konusu hüküm için bkz. §9, III, B.
321
KIRCA, 256; KOPP, 93; BAUER, 2469.
210
Burada taraflardan birinin diğerine, yalnızca sabit faiz oranı ile değişken faiz oranı
arasındaki miktara ilişkin farkı ödemesi söz konusu olmaktadır. Sabit faiz oranı
“kararlaştırılan fiyat”, değişken faiz oranı ise “teslim zamanındaki piyasa fiyatı”
olarak kabul edildiğinde, fiilen ödenmesi gereken bu meblağın, BGB §764 hükmü
uyarınca “fark kazancı” şeklinde nitelendirilebileceği sonucuna varılabilir
322
. Ancak
doktrinde bir görüş, bu durumun tek başına, swap sözleşmelerinin fark işlemleri
kapsamına dahil edilebilmesi için yeterli olmayacağını ileri sürmüştür. Buna göre
özellikle faiz oranı swap sözleşmeleri açısından, bu şekilde bir “fark” miktarı
ödenmesinin kararlaştırılmış olması, yalnızca karşılıklı para alacaklarının ifasına
ilişkin bir kolaylık sağlanmasına yönelik olabilir. Bu durumda sadece karşılıklı
alacaklar arasındaki farkın ödenmesini öngören anlaşma, bir ifa surrogatı şeklinde
ortaya çıkar ve işlemin fark işlemi olarak nitelendirilmesi açısından önem arz
etmez
323
. Faiz oranı swap sözleşmesinin fark işlemi teşkil ettiğinin kabulüne, BGB
§764’ ün lafzı da engeldir. Zira bu hüküm, emtia veya menkul kıymetlerin teslimi
hakkında bir sözleşmenin mevcudiyetini gerektirir. Oysa swap sözleşmelerinde
tarafların yükümlülükleri para borcu niteliği taşımaktadır
324
.
Swap sözleşmelerinin fark işlemleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini
ileri süren diğer görüş ise, BGB §764’ ün lafzına rağmen, bir işlemin fark işlemi
niteliği taşıyıp taşımadığının tespitinde belirleyici ölçütün sözleşmenin konusu değil,
taraflardaki fark kazancı elde etme kastı olduğunu savunmuştur
325
. ddianın
temelinde, fark kastıyla akdedilen emtianın veya menkul kıymetlerin teslimine ilişkin
sözleşmenin, muvazaalı bir işlem özelliği gösterdiği düşüncesi yatar. Buna göre,
322
ERNE, 71; POHL, 427.
323
KUMPEL, 669; EBENROTH/MESSER, 10.
324
POHL, 427; KUMPEL, 669; EBENROTH/MESSER, 9.
325
POHL, 428.
211
tarafların asıl niyetleri bir fark kazancı elde etmektir. Dolayısıyla emtianın veya
menkul kıymetlerin teslimi hakkındaki sözleşmeye ilişkin olarak beyan edilen
iradelerle tarafların gerçek iradeleri arasında, istenerek meydana getirilmiş bir
uygunsuzluk bulunmaktadır. Taraflarda işlem iradesi ile beyan iradesi mevcut
olmadığından, BGB §117 uyarınca görünürdeki işlem geçersizdir. Bu işlemin taraflar
açısından tek fonksiyonu, ödenmesi gereken fark miktarının hesaplanmasında
yardımcı ölçüt olarak kullanılmasıdır. Spekülasyona yönelik gerçek işlem ise geçerli
bir şekilde varlığını sürdürür
326
. Bu işlem açısından, artık ödenecek farkın emtia
fiyatlarının mı yoksa faiz oranlarının mı dalgalanmasından kaynaklandığı hususu bir
farklılık yaratmaz
327
.
Swap sözleşmelerini fark işlemleri çerçevesinde ele alan yaklaşım, faiz oranı
swap sözleşmeleri ile para swap sözleşmeleri arasında bir ayrım yapmış ve fark
kazancının elde edilebilmesi için bir karşı işlemin akdedilmesini gerektiren para
swap sözleşmelerini örtülü fark işlemi olarak nitelendirmiştir. Buna karşılık her iki
tarafın fark kastının son derece belirgin olduğu ve bir karşı işlemin tesisine gerek
olmaksızın fark kazancının elde edildiği faiz oranı swap sözleşmesi açık fark
işlemleri kapsamında değerlendirilmiştir
328
.
326
BGB §764 hükmünün muvazaayı düzenleyen BGB §117’ye nazaran özel hüküm niteliği taşıdığı,
bu sebeple de genel hüküm niteliğindeki BGB §117 kapsamına dahil edilemeyeceği ileri sürülmüştür.
Buna göre BGB §764, teslime yönelik muvazaalı bir sözleşme ile fark kazancı elde edilmesini
amaçlayan gizli işlemin bir arada bulunması durumunda, gizlenen fark işlemi için geçerli olan hükmü
öngörmektedir. BGB §764’teki atfa dayanılarak uygulanan BGB §762 sebebiyle, gizlenen hukuki
işlemin hükmü, “eksik borç doğurmak” şeklinde ortaya çıkar. Böylece esasen BGB §117 tekrarlanmış
olmaktadır. Diğer yandan BGB §117’de, tarafların karşılıklı uzlaşma ile bir hukuki işlemin yalnızca
görünüşte akdedilmesini kararlaştırdıkları bir muvazaadan söz edilmektedir. Buna karşılık BGB §764,
BGB §762’deki hukuki sonucun, “taraflardan yalnızca birinin fark kastıyla hareket etmesi, diğer
tarafın ise bu kastı bilmesi ya da bilmesinin gerekmesi” durumunda uygulanabileceğini düzenleyerek,
bir anlamda BGB §117 hükmünü tamamlamaktadır (POHL, 428).
327
SCHAEFER, 1305; KOPP, 83; ERNE, 74.
328
FULBIER, Zivilrechtliche Einordnung, 546; KOPP, 85.
Dostları ilə paylaş: |