215
rastlanmamakla birlikte, tacir sıfatını taşımayan bir yatırımcının swap sözleşmesine
taraf olması halinde de, karşı tarafça bilgilendirilmiş olma şartı yerine getirildiği
takdirde, eski BörsG §53 uyarınca bu kişinin vadeli işlem ehliyetinin mevcut olduğu
kabul edileceğinden, vade itirazının ileri sürülmesi yine mümkün olamayacaktır
338
.
B.
Alman Hukukunda 21.06.2002 Tarihinde Yapılan Değişikliklerden
Sonraki Durum: Kumar tirazı (BGB §762)
Alman hukuk sisteminde 21.06.2002 tarihli IV. FinMFG ile fark itirazını
düzenleyen BGB §764 ve vade itirazını düzenleyen BörsG §53 hükümleri
yürürlükten kaldırılmıştır. Vadeli işlemlere ilişkin bu iki itirazın yürürlükten
kaldırılması, BGB §762’de yer alan kumar itirazının vadeli işlemler alanındaki
önemini artırmıştır
339
.
Bir sözleşmenin, BGB §762 anlamında kumar niteliği taşıdığından söz
edilebilmesi için, öncelikle tarafların birbirine zıt şartlar altında, karşılıklı olarak
aralarında kazanacak olana bir edim taahhüt etmiş olmaları gerekir. Swap
sözleşmesinde taraflar arasındaki ilişkinin böyle bir taahhüdü içerdiği söylenebilir.
Bu sözleşme gereğince karşılıklı olarak ifa edilmesi gereken dönemsel swap
ödemeleri arasında oluşan ve faiz oranlarındaki ya da döviz kurundaki -kısmen
tesadüfe bağlı- dalgalanmalardan kaynaklanan değer farkı, taraflar için birbirine zıt
ş
artlar altında bir kazanç imkanı anlamına gelir. Ancak sözleşmeden doğan talep
haklarına karşı kumar itirazının ileri sürülebilmesi, amacın her iki taraf için de, saf
spekülasyon anlamında, yalnızca bir kumar kazancının elde edilmesi şeklinde
belirmesini de gerektirmektedir. Böyle bir durum ise swap sözleşmeleri açısından
338
KOPP, 104.
339
BGB §764 hükmü 21.06.2002 tarihli IV. FinMFG Art. 9 ile yürürlükten kaldırılmıştır. Aynı
kanunun “Börsengesetz” başlığını taşıyan Art. 1 hükmü ise Alman Borsa Kanununu tamamıyla
değiştirmiştir.
216
uygulamada hemen hiç söz konusu değildir. Swap sözleşmesi ile taraflardan en az
biri, malvarlığını artırmak için piyasa fiyatlarındaki dalgalanmalardan kaynaklanan
bir kazanç elde etmeyi değil, aksine bu tür dalgalanmalardan kaynaklanan
zararlardan kaçınmayı hedeflemektedir. Swap sözleşmesinin kumar olarak
nitelendirilmesi, uygulamada az rastlanmakla birlikte, bu türden “iktisadi açıdan
yerinde” bir amacın her iki taraf için de geçerli olmadığı durumlarda mümkün
olabilir. Böylece kumar itirazı, ancak bu şekilde salt spekülatif amaçla kurulmuş
swap sözleşmelerinden kaynaklanan yükümlülüklere ilişkin olarak ileri sürülebilir
340
.
Swap sözleşmelerinde kumar itirazının ileri sürülüp sürülemeyeceği
hususunda son olarak, WpHG §37e ’de yer alan ve eski BörsG §58 hükmü ile
nispeten paralellik arz eden düzenlemeye de temas etmek gerekir. Artık yürürlükte
olmayan BörsG §58 ile, vadeli işlem ehliyetini haiz kimseler arasında kurulan ve
dolayısıyla tarafları için bağlayıcı olan vadeli işlemlerde kumar ve fark itirazlarının
ileri sürülemeyeceği hükme bağlanmıştı. Bu maddeyi yürürlükten kaldıran IV.
FinMFG’nin Art. 2.24 hükmü ile WpHG’ye eklenen §37e, kumar itirazının ileri
sürülmesi imkanını önceki düzenlemeye benzer bir şekilde sınırlandırmaktadır. Buna
göre, “taraflarından en az birini, profesyonel olarak veya ticari şekilde kurulmuş bir
işletmenin varlığını gerektirecek kapsamda vadeli finansal işlemleri akdeden veya
onların kurulmasına aracılık eden ya da vadeli finansal işlemlerin alım-satımı veya
tedarik edilmesi ile iştigal eden bir müteşebbisin teşkil ettiği vadeli finansal
işlemlerden kaynaklanan taleplere karşı, BGB §762 hükmüne dayanan kumar itirazı
ileri sürülemez”. Düzenlemenin esasını oluşturan “vadeli finansal işlem” kavramının
tanımına ise WpHG §2 Abs. 2a hükmünde yer verilmiştir: “Bu kanun anlamında
340
POHL, 429; EBENROTH/MESSER, 13; KRAEMER, 270.
217
vadeli finansal işlemler Abs. 2 anlamında türevler ve opsiyon senetleridir”. Nihayet
WpHG §2 hükmüne göre: “Bu kanun anlamında türevler; fiyatları doğrudan ya da
dolaylı olarak menkul kıymetlerin borsa ya da piyasa fiyatına, para piyasası
araçlarının borsa ya da piyasa fiyatına, faiz oranlarına veya diğer getirilere, emtianın
veya diğer kıymetli madenlerin borsa veya piyasa fiyatına ya da döviz fiyatlarına
bağlı olan, kesin vadeli işlem veya opsiyon işlemi olarak düzenlenen vadeli
işlemlerdir”.
Konuya ilişkin düzenlemeler dikkate alındığında WpHG §2 ile yapılan tanım
çerçevesinde türev araç olarak nitelendirilmeleri gereken swap sözleşmeleri, tarafları
itibarıyla §37e hükmü çerçevesinde değerlendirilebildikleri ölçüde, bunlardan doğan
talepler hakkında BGB §762’ye dayanan kumar itirazının ileri sürülmesinin mümkün
olamayacağı sonucuna varılmaktadır.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
SWAP SÖZLEŞMES NDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLER VE
SÖZLEŞMEN N SONA ERMES
§10. SWAP SÖZLEŞMES NDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLER
Finansal piyasalarda swap sözleşmesi, doğrudan doğruya son kullanıcılar
arasında ya da bir aracının faaliyetlerinden yararlanmak suretiyle kurulmaktadır
1
.
Sözleşmenin aracı kullanılmaksızın, doğrudan doğruya iki son kullanıcı arasında
akdedilmesi durumunda, hukuki ilişkinin mahiyeti gereği, karşılıklı taahhütlerden
doğan hak ve yükümlülükler, swap sözleşmesinin taraflarını teşkil eden son
kullanıcılar arasında ortaya çıkacaktır. Aracının swap ilişkisine dahil olması ise iki
farklı şekilde gerçekleşebilir. Bunlardan birincisi “gizli aracılık” olarak
isimlendirilen durumdur. Burada iktisadi anlamda bütünlük arz eden bir swap işlemi,
birbirinden tamamen bağımsız iki ayrı sözleşme ile gerçekleştirilmekte ve gizli aracı,
son kullanıcı gibi hareket ederek her iki swap sözleşmesinde de taraf sıfatıyla yer
almaktadır
2
. Bu iki sözleşmede gizli aracının karşısında bulunan ve aslında aynı
swap işleminin taraflarını oluşturan son kullanıcılar arasında hiçbir hukuki ilişki
yoktur
3
. kinci ihtimalde ise swap sözleşmesi, aracının aracılık faaliyetleri sonucunda
bir araya gelen son kullanıcılar arasında kurulmaktadır. Dolayısıyla aracı, bu
sözleşmeyle ilgili olarak iktisadi açıdan herhangi bir risk üstlenmediği gibi, hukuken
bir yükümlülük altına da girmemektedir
4
. Ancak burada da son kullanıcılar ile aracı
1
AMMANN, 106; ERNE, 33; ZOBL/WERLEN, 34; HU, Swaps, 654; BORCHERS, 22.
2
PETERS, 104; MARSHALL/KAPNER, 14; ANDRES, 190; JENTZSCH, 103.
3
FLAVELL, 8; ANDRES, 190; ERNE, 35; WEBER, 308.
4
JENTZSCH, 102; ERNE, 35; ANDRES, 190; MARSHALL/KAPNER, 14; PETERS, 104.
Dostları ilə paylaş: |