219
arasında, aracılık faaliyetlerinin yürütülmesine yönelik bir başka sözleşme ilişkisinin
ve bu ilişkiye dayanan karşılıklı hak ve yükümlülüklerin tesisi söz konusudur
5
.
Aşağıda swap sözleşmesinden doğan hak ve yükümlülükler aracının
sözleşmeye dahil oluş şekli de göz önünde bulundurularak incelenmiştir.
I.
Son
Kullanıcılar
Arasındaki
Hukuki
lişkiden
Doğan
Yükümlülükler
Aracı kullanılmaksızın yapılan swap işlemlerinde son kullanıcılar arasındaki
hukuki ilişki, tam iki tarafa borç yükleyen bir isimsiz sözleşme olarak ortaya
çıkmaktadır
6
. Tarafların karşılıklı olarak, temeldeki finansal işlemden bağımsız
ödeme yükümlülüklerinin ifasını taahhüt ettikleri bu sözleşmede, her edim diğerinin
sebebini ve karşılığını oluşturur. Dolayısıyla taraflar arasında bir edim değiş-tokuşu
söz konusudur
7
. Bu durumun tabii sonucu olarak da taraflardan her birinin
sözleşmeden doğan yükümlülükleri, diğerinin haklarını teşkil etmektedir
8
.
Sözleşmenin kanunda düzenlenmemiş bir isimsiz sözleşme niteliği taşımasına bağlı
olarak, böyle bir hukuki ilişkiden kaynaklanan yükümlülüklerin belirlenmesinde,
taraflar arasındaki anlaşmanın hükümlerinin esas alınması zaruridir. Swap
uygulamasında münferit sözleşmelerin çoğu kez çerçeve sözleşmeler kapsamında
akdedildiği dikkate alındığında, konunun değerlendirilmesinde bu metinlerde yer
alan düzenlemelerin de büyük önem taşıdığı sonucuna varılmaktadır.
5
AMMANN_,_108;_ANDRES'>WEBER, 308; AMMANN, 108; ANDRES, 189.
6
Faiz oranı swap sözleşmesi ve para swap sözleşmesinin hukuki açıdan birer isimsiz sözleşme olarak
nitelendirilmeleri gerektiği tespiti için bkz. §8, II, B, 2 ve §8, II, C, 2.
7
KRAEMER, 107; ADAMS/RUNKLE, 612; ERNE, 50; DECKER, 1004; LORETAN, 87.
8
ki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden taraflardan her birinin diğer tarafın aynı zamanda hem
alacaklısı, hem de borçlusu olduğuna ilişkin bkz. EREN, 194; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, 95.
220
Swap sözleşmesi, tezgah-üstü türev araçlardan biri olması itibarıyla, tarafların
ihtiyaçlarına göre şekillendirilmeye son derece müsait bir sözleşme özelliği taşır
9
.
Uygulamada sözleşmenin bu özelliğinden yararlanılarak oluşturulmuş çok sayıda
farklı türü bulunmasına rağmen, swap sözleşmesinin iki temel türü, faiz oranı ve para
swap sözleşmeleridir
10
. Bu iki swap türünde de tarafların asli edim yükümleri bir
para borcunun ifasından ibarettir. Bununla birlikte özellikle swap ödemelerinin
gerçekleştirilmesi aşamasında söz konusu olan yapısal farklılıklar sebebiyle, son
kullanıcılar arasındaki hukuki ilişkiden doğan yükümlülükler tespit edilirken, faiz
oranı ve para swap sözleşmelerinin ayrı ayrı ele alınması tercih edilmiştir.
A.
Faiz Oranı Swap Sözleşmesinde Son Kullanıcının Yükümlülükleri
Faiz oranı swap sözleşmesi ile taraflar birbirlerine, eşit miktarda farazi
anaparaya sabit ve/veya değişken faiz oranlarının uygulanmasıyla hesaplanan, aynı
para cinsinden meblağların sözleşme süresince dönemsel olarak ödenmesini taahhüt
etmektedirler. Faiz oranı swap sözleşmesinde farazi anapara yalnızca bir referans
büyüklüğü niteliği taşır
11
. Böylece sözleşmeden doğan temel edim yükümlülüğü,
swap ödemesi olarak isimlendirilen dönemsel ödemelerin gerçekleştirilmesi şeklinde
ortaya çıkmaktadır
12
.
1.
Swap Ödemelerinin fası Yükümlülüğü
Swap ödemeleri, faiz oranı swap sözleşmesi taraflarının, sözleşmenin
kuruluşu ile birlikte, sözleşme süresince, kararlaştırılan birden fazla vadede, karşılıklı
olarak ifa yükümlülüğü altına girdikleri belirli meblağları ifade eder. Her bir
9
SOMER, 399; TUCKER, 591; FLANAGAN, 220; JACKSON, 3214; LINDHOLM, 77.
10
ERNE, 19; ZOBL/WERLEN, 29.
11
DARRINGER, 268; CHAMBERS, 127; TUCKER, 587; SOMER, 387; FISCHER, 520.
12
AMMANN, 85; KRAEMER, 146.
221
sözleşme tarafı için ödenmesi gereken miktarın hesaplanmasında farazi anapara,
sözleşme ile tespit edilen faiz oranı ve iki ödeme vadesi arasındaki süre esas
alınmaktadır
13
. Hesaplama sonucunda elde edilen miktarlar, sabit meblağ
ödeyicisinin her ödeme vadesinde karşı tarafa ifa ile yükümlü olduğu sabit meblağ
ile değişken meblağ ödeyicisinin yine önceden belirlenmiş olan vadelerde sabit
meblağ ödeyicisine ifa edeceği değişken meblağı gösterir
14
.
a.
Swap Ödemelerinin Hukuki Niteliği
Özellikle temelinde bir finansal işlemin bulunduğu swap sözleşmelerinde,
kural olarak, tarafların karşılıklı olarak ifasını taahhüt ettikleri dönemsel ödemeler,
miktar itibarıyla, temeldeki finansal işlemden kaynaklanan faiz ödeme
yükümlülüklerine eşittir
15
. Swap sözleşmesinin böyle bir temel işlem bulunmaksızın
kurulması halinde de, dönemsel ödemelerin miktarlarının hesaplanmasında, faiz
hesabında kullanılan temel formül esas alınmaktadır
16
. Bu durum, swap ödemelerinin
hukuki açıdan faiz niteliği taşıyıp taşımadıkları hususunda tereddüt yaratmakta ise de
doktrinde hakim görüş, tarafların aralarındaki sözleşme gereğince belirli dönemlerde
gerçekleştirdikleri bu ödemelerin, faiz olarak nitelendirilemeyeceği yönündedir
17
.
Gerçekten faiz; “alacaklının nakdinden bir süre için yoksun kalması sebebi ile,
nakdin kullanılması olanağını borçluya bırakması karşılığında elde ettiği, miktarı
kanun ya da hukuki işlem ile belirlenmiş, para borçları bakımından özel olarak
düzenlenen, tahsili için zararın ve kusurun varlığı şart olmayan bir tür tazminat, bir
13
AMMANN, 18; LORETAN, 117.
14
ERNE, 45.
15
AMMANN, 101; DAS, 32; ERNE, 21.
16
LORETAN, 117.
17
WEBER, 310; BORCHERS, 57; ERNE, 49; AMMANN, 75; HAPPE, 46; LORETAN, 107.
Dostları ilə paylaş: |