228
Taraflardan her biri, sözleşmede belirtilen hesabı, ilgili ödeme için geçerli
olmak üzere, muacceliyet tarihinden önce tek taraflı olarak değiştirebilir. Ancak
yapılan değişikliğin geçerliliği, karşı tarafın muacceliyet tarihinden önce bu
değişiklik hakkında bilgilendirilmiş ve değişikliğe haklı sebeple itiraz etmemiş
olmasına bağlıdır
41
. Hesap değişikliğinin vergi hukukuna ilişkin düzenlemeler
dolayısıyla sözleşmenin karşı tarafının aleyhine olabilecek sonuçlar doğurmasından
endişe edilmesi veya döviz hukukundan kaynaklanan problemlerin varlığı bu
anlamda haklı sebep oluşturur
42
.
Uygulamada kullanılmakta olan standart swap çerçeve sözleşme
metinlerinde, swap ödemelerinin taraflarca kesin olarak kararlaştırılan vadelerde ifa
edilmeleri gerekliliğini içeren hükümlere yer verildiği görülmektedir. Bu yöndeki
düzenlemelerin pratik önemi, sözleşmeden doğan edimlerini zamanında yerine
getirmeyen tarafın temerrüde düşmesi noktasında ortaya çıkar. Muacceliyet tarihinin
sözleşmede kesin olarak belirlenmiş olması dolayısıyla, bu tarihte ifada bulunmayan
taraf, herhangi bir ihtara lüzum kalmaksızın mütemerrit olur ve sözleşmede
belirlenen oranda temerrüt faizinin ödenmesi yükümlülüğü altına girer
43
.
Bankacılık
uygulamasında
swap
sözleşmelerinden
doğan
ödeme
yükümlülüklerinin kaydi para ile ifa edilmekte olması, taraflar arasındaki edim
yükümlülüklerinin niteliğine ilişkin bir tartışmaya sebebiyet vermiştir. Bir swap
sözleşmesi akdeden taraflar, bununla, karşılıklı olarak temeldeki finansal işlemden
41
ISDA MA Art. 2 (b).
42
Kararlaştırılan ihbar süresinin taraflar arasında yapılacak anlaşmayla uzatılması mümkündür.
Özellikle değişiklikten sonra geçerli olacağı bildirilen hesabın başka bir ülkede bulunması durumunda,
sürenin nispeten kısa oluşunun, teknik sebeplerden, ödeme temerrüdüne düşülmesine yol açabileceği
belirtilmiştir (EBENROTH/REINER, 769).
43
KRAEMER, 502.
229
bağımsız ödeme yükümlülükleri tesis ederler
44
. Sözleşmeden doğan borç para
borcudur. Para borçlarının ise taraflarca başka bir düzenleme yapılmamış olduğu
veya tacirler arasındaki işlemler açısından aksi yönde ticari teamül bulunmadığı
takdirde sözleşme parası ile ve nakit olarak tediyesi gerekir
45
. Borcun paradan başka
bir şeyle ödenmesine yönelik bir davranış ifa değil, ancak ifa uğruna edim
46
olarak
değerlendirilebilir ve böyle bir edimin gerçekleştirilmiş olması, borcun sona erdiği
anlamına gelmez
47
. Buna göre swap sözleşmeleri sebebiyle meydana gelen edim
yükümlülüklerinin de borçlanılan para cinsinden, nakit olarak ifa edilmeleri
gerekliliği kuraldır
48
. Borçlanılan miktarın alacaklının hesabına alacak olarak
kaydedilmesinin sağlanması ifa değil, ancak ifa uğruna edim olarak
nitelendirilebilir
49
. Swap sözleşmeleriyle ilgili problem, çerçeve sözleşme
metinlerinde yer alan kaydi ödemeye ilişkin hükümlere dayanılarak, sözleşmeden
doğan edimlerin karşılıklı olarak kaydi para alacaklarının tesisi yükümlülüğü
ş
eklinde ortaya çıkmış olduklarının kabul edilip edilemeyeceği hususundadır.
Uygulamada kullanılan standart swap çerçeve sözleşme metinlerinde, bu konuda
farklı yaklaşımların benimsendiği görülmektedir. Alman Çerçeve Sözleşme metninde
tüm ödemelerin, her bir münferit sözleşmede borçlanılan sözleşme parası ile, yine bu
münferit sözleşmede zikredilen hesaba ödeneceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte
44
EBENROTH/MESSER, 5; LORETAN, 25; DAS, 33; ZOBL/WERLEN, 35; EBENROTH, 418;
ERNE, 20, dpn. 86.
45
TUNÇOMAĞ, 679; EREN, 934.
46
fa uğruna edim, borçlanılan edim ifa edilmeden, alacaklının ekonomik açıdan geçici olarak tatmin
edilmesini ifade eder. Burada borçlu ifa amacıyla, borçlanılan edimden başka bir edimi yerine getirir,
alacaklı ise bunu kabul ederek söz konusu edimi paraya çevirmek suretiyle elde ettiği veya tahsil ettiği
parayı borçlanılan edime mahsup eder. fa uğruna edimde borç, ifa amacıyla yapılan edimin paraya
çevrilip bu suretle alacaklının tatmin edildiği ölçüde sona erer (EREN, 879; OĞUZMAN/ÖZ, 218;
MEDICUS, 98).
47
Konuyla ilgili tartışmalar için bkz. LARENZ, 141, dpn. 1; FIKENTSCHER, 133.
48
BK. m. 83/I anlamında tediye, zilyetliğin devri suretiyle para üzerindeki mülkiyetin alacaklıya
naklidir (BAYGIN'>BAYGIN, 37).
49
KRAEMER, 135. Alacaklının banka veya posta çeki hesabına yapılan ödeme veya havale, ifa
(tediye) sayılmaz; zira hesaba tediye nakden ödeme değildir (BAYGIN, 39).
230
hesaba alacak kaydının ifa yerine geçen edim mi olduğu, yoksa ifa uğruna edim
etkisi mi doğuracağı hususu açıklığa kavuşturulmamıştır
50
. sviçre Çerçeve Sözleşme
metni ise ödemelerin, münferit sözleşmede kararlaştırılan para birimi ile yapılacak
ödemeler için ticari hayatta geçerli teamüle uygun şekilde ifa edileceğini hükme
bağlamaktadır. Böylece bu metin, hesaba alacak kaydının bizzat edim içeriği olarak
kararlaştırılmasını sağlayarak, bu suretle usulü dairesinde ifanın gerçekleşmiş olup
olmayacağı meselesini çözüme kavuşturmuş gözükmektedir
51
. Swap piyasasında
sıklıkla kullanılan bir diğer standart çerçeve sözleşme metni, ISDA MA da; “bu
anlaşma kapsamındaki ödemeler, muacceliyet tarihinde ilgili teyit belgesinde
belirtilen hesaba ve söz konusu para biriminden ödemeler için teamül haline gelmiş
usul ile gerçekleştirilecektir” şeklindeki hükmüyle benzer bir çözümü tercih
etmiştir
52
.
f.
Swap Ödemelerinin Takası
Swap sözleşmeleri kural olarak sözleşmeden doğan karşılıklı alacakların ve
yükümlülüklerin takasını öngörmektedir
53
. Buna göre taraflar, aynı para cinsinden
ödemeleri aynı tarihte ifa etmekle yükümlü oldukları takdirde, daha yüksek meblağı
borçlanmış olan taraf, iki ödeme miktarı arasındaki farkı öder
54
. Takas kaydı, esasen
ifanın basitleştirilmesine ve karşı tarafın ödeme kabiliyetinde meydana gelebilecek
50
DRV Art. 3 Abs. 2. Esasen çerçeve sözleşme metninde hesaba ödeme ile ilgili bir hükme yer
verilmiş olması, borçlunun, alacaklının hesabına yapacağı ödeme ile borcu sona erdirebilmesi için
yeterlidir. Zira burada, taraflar hesaba ödeme hususunda anlaşmış olduklarından, borçlunun
“alacaklının rızası ile” hesaba ödeme yapması durumu söz konusudur ki doktrinde böyle bir
ödemenin, ifa yerine geçen eda olduğu kabul edilmektedir (BAYGIN, 39; TUNÇOMAĞ, 680).
51
KRAEMER, 506.
52
ISDA MA Art. 2 (ii).
53
Takasın gerçekleşebilmesi için takas edilecek alacakların aynı borç ilişkisinden doğmuş olmaları
aranmaz. Esasen, takas edilecek alacakların aynı cins alacak olmaları gerekliliği sebebiyle, bunların
aynı borç ilişkisinden doğmaları çok kere mümkün de değildir (OĞUZMAN/ÖZ, 453, dpn. 118).
Swap sözleşmesinde ise karşılıklı yükümlülüklerin her ikisi de para edimidir. Dolayısıyla burada,
alacakların aynı borç ilişkisinden doğmaları durumu söz konusudur.
54
DAS, 35; LINDHOLM, 79; JOHNSON, 956; FLANAGAN, 231; TUCKER, 587.
Dostları ilə paylaş: |