237
işlemin bu amacın gerçekleşmesini sağlayamayabileceği ve riskin, özellikle finansal
vadeli işlemden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmesi için kredi talebinde
bulunulduğu takdirde yükseleceği hususlarında bilgilendirilmelidir (WpHG §37 d (1)
1-4)
80
.
Bilgilendirmenin yazılı olarak, söz konusu işlemin kurulmasından önce
gerçekleştirilmesi ve bilgilendirme yazısının tüketici tarafından imzalanması gerekir.
Bilgilendirme yükümlülüğüne aykırı hareket edilmesi, bundan doğan zararın tazmini
yükümlülüğünü doğurur (WpHG §37 d (3))
81
.
Türk ve sviçre hukuk sistemlerinde, sözleşme taraflarının birbirlerine karşı,
“sözleşme müzakereleri sırasında dürüstlük kurallarına aykırı davranmamak”
ş
eklinde ifade edilebilecek bir yükümlülükleri bulunmaktadır. Bilgi verme
yükümlülüğü de bu kapsamda bir yan yüküm niteliği taşır. Buna göre tarafların
sözleşme müzakereleri esnasında birbirlerine, sözleşmenin asli ve önemli noktaları
hakkında gerekli bilgiyi vermeleri ve birbirlerini dürüstlük kurallarının gerektirdiği
hususlarda aydınlatmaları gerekir. Asli edimi oluşturan bir konuda diğer tarafa
gerekli bilgiyi vermekten kaçınan taraf, dürüstlük kurallarına aykırı hareket etmiş
olur. Bu durum ise “sözleşme müzakereleri esnasında kusurlu davranış” (culpa in
contrahendo) teşkil edeceğinden ilgili tarafın sorumluluğuna yol açar
82
.
B.
Para Swap Sözleşmesinde Son Kullanıcının Yükümlülükleri
Para swap sözleşmesi ile taraflardan her biri diğerine, karşı tarafın yapacağı
ödeme miktarına eşit bir meblağın ve sözleşme süresi boyunca sözleşmede belirtilen
80
WACH, 391.
81
WACH, 395.
82
EREN, 39; LARENZ, 90; FIKENTSCHER, 64.
238
faiz oranına göre bu meblağ üzerinden hesaplanan dönemsel ödemelerin farklı para
birimleri ile ifasını, takası mümkün olmamak üzere taahhüt etmektedir
83
.
Tarafların para swap sözleşmesinden doğan temel yükümlülükleri, biri
işlemin başlangıcında, diğeri de vade sonunda olmak üzere, farklı para birimleri ile
ifası gereken iki farklı ödemenin tediyesidir. Bu ödemelerin miktarları eşittir. Ancak
ödeme yükümlülüklerinin birbirleriyle takas edilebilmeleri kural olarak mümkün
değildir. Zira sözleşmede taraflardan her birinin ödeme yükümlülüğü için farklı bir
para birimi belirlenmiş olduğundan, burada karşılıklı alacak ve borçlar arasında aynı
cinsten olma şartı gerçekleşmemektedir
84
.
Para swap sözleşmesinden kaynaklanan bir diğer yükümlülük, dönemsel
swap ödemelerinin ifası yükümlülüğüdür. Faiz oranı swap sözleşmesine benzer
ş
ekilde sözleşmenin geçerlilik süresi boyunca, sözleşmede kararlaştırılmış olan
belirli vadelerde yapılması gereken bu ödemelerin miktarları, açılış ve kapanış
işlemlerinde ödenmesi gereken anapara miktarına, sözleşmede tespit edilen faiz
oranlarının uygulanması ile hesaplanır. Para swap sözleşmesinin temelinde başka bir
finansal işlemin bulunması durumunda, yapılacak dönemsel ödemelerin miktarı,
kural olarak tarafların bu finansal işlem sebebiyle ödemekle yükümlü oldukları
faizlerin miktarlarına eşittir. Bununla birlikte, faiz oranı swap sözleşmesi gereğince
yapılması gereken ödemeler gibi, buradaki dönemsel ödemeler de hukuki açıdan faiz
niteliği taşımamaktadırlar
85
.
83
Para swap sözleşmesinin tanımı için bkz. §5, I, B.
84
LORETAN, 27; AMMANN, 80.
85
HAPPE, 47; ERNE, 47; ZOBL/WERLEN, 30.
239
Faiz oranı swap sözleşmesinden doğan yükümlülükler bahsinde ayrıntılı
olarak izah edilen bilgi verme yükümlülüğüne ilişkin olarak söylenenler, para swap
sözleşmesinin tarafları için de geçerlidir
86
. Tekrardan kaçınmak amacıyla aşağıda
yalnızca açılış ve kapanış ödemelerinin ifası yükümlülüğü ile dönemsel ödemelerin
ifası yükümlülüğü incelenmiş, tarafların bilgi verme yükümlülüklerine yeniden temas
edilmemiştir.
1.
Açılış ve Kapanış Ödemelerinin fası Yükümlülüğü
Para swap sözleşmesi ile taraflardan her biri, sözleşmenin başlangıç ve sona
erme tarihlerine rastlayan vadelerde, farklı para birimlerinden, eşit değerde
meblağların ödenmesini taahhüt etmektedirler
87
. Açılış ödemesi olarak adlandırılan
ilk ödemenin ifası gereken tarih, kural olarak sözleşmenin kurulduğu tarihle özdeştir.
Bununla birlikte bu ödemeye ilişkin vadenin daha sonraki bir tarihe ertelenmesi
mümkündür (vadeli swap)
88
.
Swap sözleşmesinin sonunda, yine taraflardan her biri için, başlangıçta
gerçekleştirilen ödemelere eşit miktarda ödemelerin gerçekleştirilmesine yönelik
tediye yükümlülükleri söz konusudur. Bu ödeme yükümlülüğü, açılış ödemesi ile
karşı tarafa devredilmiş olan sermaye miktarlarının iadesine ilişkin bir yükümlülük
niteliği taşımaz. Dolayısıyla para swap sözleşmesinde taraflar arasında bir yabancı
paranın teslimi ve geri alınması karşılığında bir başka yabancı paranın teslimi ve geri
86
Faiz oranı swap sözleşmesinden doğan bilgi verme yükümlülüğü için bkz. §10, I, A, 2.
87
BORCHERS, 19; LORETAN, 27; ZOBL/WERLEN, 32; GIBSON, 382; DARRINGER, 269;
ANDRES, 52; PETERS, 10.
88
Bkz. §5, III, C, 2.
Dostları ilə paylaş: |