T. C. Ankara ün vers tes sosyal b L mler enst tüSÜ Özel hukuk (meden hukuk) anab L m dali
Yüklə 1,68 Mb. Pdf görüntüsü
|
234 değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunda öncelikle belirtmek gerekir ki; böyle bir çerçeve sözleşme, cari hesaptan söz edebilmek için varlığı gereken “taraflar arasındaki sürekli işlem ilişkisi” şartını karşılamak için yeterlidir. Cari hesabın ayırt edici özelliği olarak ortaya çıkan “karşılıklı alacaklı ve borçlu olmak” şartı da, çerçeve sözleşme kapsamında akdedilen münferit swap işlemleri ile gerçekleştirilmektedir 69 . Bu durumda cari hesap ilişkisinin kurulması için gerekli olan son ve şüphesiz temel unsur, tarafların karşılıklı olarak, aralarındaki işlemlerden kaynaklanan alacak ve borçlarını müstakilen tediye ve tahsil talebinden, belirli bir süre ile sınırlı olarak vazgeçmek hususunda anlaşmalarıdır 70 . Çerçeve sözleşmenin kurulmasıyla birlikte tarafların bu husus üzerinde de anlaşmış olacakları kabul edilmelidir. Zira standart swap çerçeve sözleşme metinlerinde yer alan takasa ilişkin hükümlerde, sözleşme taraflarının, münferit swap işlemlerinden kaynaklanan aynı para cinsinden karşılıklı ödeme yükümlülüklerinin, kendiliğinden gerçekleşecek bir takasla sona ereceği ve taraflardan birinin ödeme yükümlülüğünün miktarının diğerininkinden daha yüksek olması durumunda, bunun aradaki fark kadar bir ödeme yükümlülüğü ile ikame edileceği düzenlenmektedir 71 . Bu düzenlemelere göre, münferit işlemlerden doğan karşılıklı alacak ve borçlar, muacceliyet anında ayrıca bir irade beyanında bulunulmasına gerek olmaksızın, kendiliğinden gerçekleşecek bir takasla sona erdirileceklerdir. Bu sebeple çerçeve sözleşmenin kabulünden sonra artık swap taraflarının münferit talep haklarını, bu haklar aynı anda muaccel oldukları ölçüde, bağımsız olarak ileri sürme imkanları yoktur 72 . 69 KOPP, 113. 70 KINACIOĞLU, 375; TUNÇOMAĞ, 1191; KLEINER, Kontokorrentvertrag, 276. 71 ISDA MA Art. 2 (c), Schweizer Rahmenvertrag für OTC Derivate, Art. 3.3. 72 KOPP, 114. 235 Çerçeve sözleşmelerin takasa ilişkin düzenlemeleri arasında bu ilişkinin bir cari hesap ilişkisi olarak nitelendirilmesi noktasında nispeten problem teşkil eden husus, bu düzenlemelerde takasın gerçekleşme anı olarak, her bir alacak ve borç kaleminin hesaba geçirildiği, yani bu alacak ve borçların muacceliyet tarihinde karşı karşıya geldikleri anın kabul edilmiş olmasıdır 73 . Daha önce zikredildiği üzere cari hesapta takasın hangi anda gerçekleşeceği tartışmalıdır. Bununla birlikte konuyla ilgili görüşlerden biri, alacakların hesaba geçirildikleri anda takas edilmiş olacakları yönündedir 74 . Esasen hakim görüş kabul edildiğinde de tarafların, takasın alacağın hesaba geçirilmesi anında gerçekleştirileceğini özel olarak kabul etmelerine hukuki açıdan bir engel bulunmamaktadır 75 . Alman hukukunda kademeli cari hesap (Staffelkontokorrent) olarak isimlendirilen bu durumda, swap sözleşmesinden doğan alacaklar ve borçlar takas edilebilir şekilde karşı karşıya geldikleri her seferde takas gerçekleşir. Böylece bakiye alacağı daima taraflar arasındaki alacak-borç ilişkisinin en son halini gösterir 76 . 2. Bilgi Verme Yükümlülüğü Bilgi verme yükümlülüğü genel olarak bir hukuki ilişkide, taraflardan birinin diğerini, vereceği karar üzerinde etkili olabilecek hususlar hakkında, talep edilmeksizin aydınlatması gerekliliğini ifade eden yükümlülüktür 77 . Swap sözleşmesinde taraflar için bir bilgilendirme yükümlülüğünün söz konusu olup olmadığı meselesi, özellikle alman hukukunda, halihazırda 21.06.2002 tarihli IV. Finansal Piyasaları Teşvik Kanununun (IV. FinMFG) “Börsengesetz” 73 KOPP, 114. 74 ARSLANLI, 245. 75 ARKAN, 352, dpn. 3. 76 KOPP, 125. 77 KIRCA, 137. 236 başlığını taşıyan Art. 1 hükmü ile tamamıyla değiştirilmiş olan eski Alman Borsa Kanunu §53 sebebiyle tartışılmıştır. Bu hükme göre, vadeli işlemin taraflarından sadece birinin banka ya da borsa denetimine tabi tacirlerden olması halinde, diğer tarafın vadeli işlem yapmak ehliyetine sahip olabilmesi, yani vadeli işlemin kendisini bağlayabilmesi, vadeli işlemin yapılmasından önce tacir tarafından, yapılacak vadeli işlemin riskleri hakkında yazılı olarak bilgilendirilmesini gerektirmekteydi 78 . Alman Borsa Kanununda yapılan değişikliklerin ve bu çerçevede §53 hükmünün yürürlükten kaldırılmasının ardından, finansal vadeli işlemler hukukuna ilişkin diğer hükümlerin yanısıra bilgilendirme yükümlülüğü ile ilgili düzenleme de, Alman Menkul Kıymet Ticareti Hakkındaki Kanuna (WpHG) kaydırılmıştır 79 . “Finansal vadeli işlemlerde bilgilendirme” başlığını taşıyan WpHG §37 d hükmü uyarınca; bir meslek faaliyeti olarak ya da ticari şekilde işletilen bir işletmenin varlığını gerektirecek şekilde finansal vadeli işlemler akdeden ya da bu türden işlemleri satın alan, satan, bunlarla ilgili aracılık faaliyetlerinde bulunan kimse, sözleşmenin kuruluşundan önce tüketiciyi yazılı olarak bilgilendirmek zorundadır. Bu hükümle bilgilendirme yükümlülüğü, finansal vadeli işlemleri bir meslek faaliyeti olarak ya da ticari şekilde işletilen bir işletmenin varlığını gerektirecek şekilde akdeden kimselere hasredilmiştir. Bilgilendirme yükümlülüğünün kapsamı ise hükmün devamında ana hatlarıyla belirtilmiştir. Buna göre tüketici; finansal vadeli işlem dolayısıyla edinilmiş vadeli hakların sükut edebileceği ya da değer kaybına uğrayabileceği, işlemden kaynaklanan riskin belirlenebilir olmadığı ve gösterilen teminatları aşabileceği, başka finansal işlemler dolayısıyla maruz kalınan riskin ortadan kaldırılması veya sınırlandırılması amacıyla yapılmak istenen finansal vadeli 78 ERNE, 77; KIRCA, 139. 79 BINDER, 334. Yüklə 1,68 Mb. Dostları ilə paylaş:
|