Tck tanitim semineri notlari

Kişinin hatırasına hakaret

MADDE 130. - (1) Bir kimsenin öldükten sonra hatırasına en az üç kişiyle ihtilât ederek hakaret eden kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Ceza, hakaretin alenen işlenmesi hâlinde, altıda biri oranında artırılır.

(2) Bir ölünün kısmen veya tamamen ceset veya kemiklerini alan veya ceset veya kemikler hakkında tahkir edici fiillerde bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.¹¹⁰

GEREKÇE :

Madde metninde, bir bağımsız suç olarak ölünün hatı­rasına hakaret suçu düzenlenmiştir. Genel olarak hakaret suçu ancak hayatta bulunan kişilere karşı işlenebilir. Çünkü, onur ve şeref, ancak yaşayan kişiler açısından söz konusudur. Ölen bir kişinin ancak hatırasına hakaretten, saygı­sızlıktan söz edilebilir.

Ölen kimsenin hatırasına hakaretin cezalandırılabilmesi için bunun en azından üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir. Bu suçun alenen veya basın ve yayın yoluyla işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli un­surlar olarak belirlenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında, bir ölünün kısmen veya tamamen ceset veya kemiklerini alan veya ceset veya kemikler hakkında tahkir edici fiil­lerde bulunan kişinin cezalandırılması öngörülmüştür.

Soruşturma ve kovuşturma koşulu

MADDE 131. - (1) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen hariç; hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(2) Mağdur, şikâyet etmeden önce ölürse, veya suç ölmüş olan kişinin hatırasına karşı işlenmiş ise; ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikâyette bulunulabilir.¹¹¹

 

& 26. Şerefe Karşı Suçlar
I. Korunan hukuki değer

Bu suçların genel tahkir suçları arasında düzenlenmiş olması yasa koyucunun bu suçlarla korunan hukuki yarar bakımından mağdurun şerefini öne çıkardığını göstermektedir. Bir başka deyişle, bu suçlarla özgürlük hakkı ya da devlet idaresi değil, mağdurun şerefi korunmak istenmektedir. Bu da yasa koyucudaki bu suçlarla koruma altında aldığı hukuki yarar konusundaki anlayış değişikliğini ortaya koymaktadır. Gerçekten Cumhurbaşkanına hakaret (m.299), yabancı devlet bayrağına karşı hakaret (m.341) gibi suçların başka bir bölüm altında varlığını koruyor olması bunun açık kanıtıdır. O halde yasa koyucu tüm tahkir suçlarını aynı başlık altında toplamak istememiştir. Son sayılan suçlar bakımından suçla korununa hukuki değer bakımından devlet organlarının saygınlığı ve devletin yabancı devletlerle olan ilişkisi ön plana çıkmış bulunmaktadır.

Hakaret suçunun koruduğu hukuki değer şeref ve sosyal saygınlıktır. Madde gerekçesinde de hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değerin, kişilerin şerefi, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olduğu belirtilmektedir.
II. Suçun faili ve mağduru:

Bu suçta fail bakımından herhangi bir özellik aranmaz; herhangi bir kişi bu suçun faili olabilir. Kanun “bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi” diyerek bunu ifade etmektedir. Ceza sorumluluğu olan herkes bu suçun faili olabilir.

Tüzel kişilerin bu suçun faili olamazlar. Ceza sorumluluğunun şahsiliği başlığını taşıyan Yeni TCK m.20 “(1) Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz. (2) Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır”. düzenlemesini getirmektedir.

Yeni TCK da şerefe karşı suçlar başlığı altında 125 vd. maddelerinde bu suçlar bakımından tüzel kişilerin ceza sorumluluğu konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Halbuki yeni kanun hangi suçlar bakımından tüzel kişilerin güvenlik tedbiri niteliğindeki bir yaptırıma tabi olacağını o suçu düzenlerken açıkça belirtmektedir. Bu durum karşısında yasa koyucunun hakaret suçu bakımından tüzel kişinin tedbir sorumluluğunu kabul etmek istemediği sonucuna ulaşılmalıdır.

Bununla birlikte 2004 tarih ve 5187 s. Basın Kanununun Cezai sorumluluk başlığını taşıyan 11.maddesine göre “Basılmış eserler yoluyla işlenen suç yayım anında oluşur.

Süreli yayınlar ve süresiz yayınlar yoluyla işlenen suçlardan eser sahibi sorumludur.

Süreli yayınlarda eser sahibinin belli olmaması veya yayım sırasında ceza ehliyetine sahip bulunmaması ya da yurt dışında bulunması nedeniyle Türkiye'de yargılanamaması veya verilecek cezanın eser sahibinin diğer bir suçtan dolayı kesin hükümle mahkûm olduğu cezaya etki etmemesi hallerinde, sorumlu müdür ve yayın yönetmeni, genel yayın yönetmeni, editör, basın danışmanı gibi sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili sorumlu olur. Ancak bu eserin sorumlu müdürün ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkilinin karşı çıkmasına rağmen yayımlanması halinde, bundan doğan sorumluluk yayımlatana aittir.

Süresiz yayınlarda eser sahibinin belli olmaması veya yayım sırasında ceza ehliyetine sahip bulunmaması ya da yurt dışında olması nedeniyle Türkiye'de yargılanamaması veya verilecek cezanın eser sahibinin diğer bir suçtan dolayı kesin hükümle mahkûm olduğu cezaya etki etmemesi hallerinde yayımcı; yayımcının belli olmaması veya basım sırasında ceza ehliyetine sahip bulunmaması ya da yurt dışında olması nedeniyle Türkiye'de yargılanamaması hallerinde ise basımcı sorumlu olur.

Yukarıdaki hükümler, süreli yayınlar ve süresiz yayınlar için bu Kanunda aranan şartlara uyulmaksızın yapılan yayınlar hakkında da uygulanır.

Yayımlatan ya da basımcının tüzel kişi olması mümkündür. Bu durumda hakaret suçunun basılmış eser yoluyla işlenmiş olması durumunda tüzel kişinin cezai sorumluluğunun devam ettiği söylenmelidir.

Kanun “bir kimse” demek suretiyle mağdurun herhangi bir kimse olabileceğini ifade etmektedir. O halde mağdurun sıfatı herhangi bir özellik taşımamaktadır.

Mağdur bakımından özellik taşıyan husus isnadın belirli veya belirlenebilir bir veya birden fazla kişiye yönelmiş olmasının gerekmesidir. Buna göre suçun oluşabilmesi için mağdurun isminin açıkça zikredilmesi şart değildir. Mağdurun kim olduğunun kullanılan sözlerden anlaşılabilmesi yeterlidir. Nitekim bu husus mağdurun belirlenmesi başlığını taşıyan TCK m.126’da (765 s. TCK m.484) açıkça ifade edilmektedir:

“ Hakaret suçunun işlenmesinde mağdurun ismi açıkça belirtilmemiş veya isnat üstü kapalı geçiştirilmiş olsa bile, eğer niteliğinde ve mağdurun şahsına yönelik bulunduğunda duraksanmayacak bir durum varsa, hem ismi belirtilmiş ve hem de hakaret açıklanmış sayılır”.

125. maddenin 1. fıkrası ”bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ve yakıştırmada bulunan veya söven cezalandırılmıştır.” Kişiye istinat olunan somut fiilin gerçek olup olmamasının suçun oluşması bakımından bir önemi yoktur. Ancak iddia olunun husus beli şartların .varlığı halinde 127. maddede düzenlendiği şekli ile ispat edilirse fail cezalandırılmayacaktır.

Bu durumda failin bir kimsenin örneğin isminin baş harflerinin ya da lakabının zikredilmesi durumunda mağdurun belirlenmiş olduğu kabul edilmelidir.

Her ne kadar “karine” başlığını kullanmış olmasa da yasa koyucu 765 s.TCK m.484 de olduğu gibi burada da bir karine yaratmıştır. Nitekim gerekçe de ” usul hukuku bakımından, ispata yönelik, karineye benzer bir ölçü getirilmiştir “ denmektedir.Bunun takdiri ve değerlendirmesi tamamen hakime aittir.

Nihayet tüzel kişiler ya da tüzel kişiliği bulunmayan topluluklar da bu suçun mağduru olabilir. Konuyu tüzel kişiliği olan ve olmayan topluluklar olarak ikiye ayırmak gerekir. Tüzel kişiliğe sahip olmayan topluluklarda hakarete maruz kalan topluluğu oluşturan şahıslardan her biri kullanılan sözler bunları tayin ve teşhise olanak verecek nitelikte ise tek başına fiil aleyhine de takibatta bulunabilir. Yani mağdurlar belirli ve somut olmalıdır.

Öte yandan Yeni TCK m.125 (5) “Kurul halinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi halinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır”. düzenlemesini getirmektedir. Bu hüküm 765 s. TCK m.483/2’nin ve 488/3’ün yerini tutar görünmektedir.

Ancak m.125 (5) hükmünün, bu fıkrada gösterilmeyenleri hariç bırakmış olması sebebiyle sakıncalı olduğu söylenebilir ise de kanımca bu düzenleme tüzel kişilerin suç mağduru olmalarını engellememektedir. Bu düzenleme 765 s.TCK m.488 son’a açıklık getirmektedir. Yine de tüzel kişilerin hakaret suçunun mağduru olabilip olamayacakları yasanın bu düzenlemesi karşısında belirsizdir. Yasada bütün tüzel kişileri ifade edebilecek bir düzenleme getirilmesi yerinde olurdu.

Yasanın kurul halinde çalışan kamu görevlileri tabirine 765 s. TCK m.483’de yer alan adli heyet (yargı yetkisine sahip tek hakimli olmayan bütün mahkemeler), siyasi heyet (devletin siyasi fonksiyonlarını ifa eden devlet teşkilatına dahil olan organlar), mülki heyet (idari bir faaliyet ifa eden organlar) ve askeri heyet yanında örneğin, disiplin kurulu, adalet komisyonu vb. de girer. Yeni düzenleme kavramın kapsamını genişletmiştir.

Öte yandan yeni düzenleme 765 s.K m.268’i de hakaret suçu altında düzenlemiş bulunmakta ve böylece daha önce mevcut olan m.268-483 arasındaki ilişki bakımından ileri sürülen adli, idari, siyasi veya askeri bir heyetin tahkiri huzurda veya basın yoluyla veya alenen gıyapta yapılırsa m.268, basın yoluyla olmaksızın ve aleniyet şartı bulunmaksızın gıyapta yapılırsa m.483 uygulanır şeklindeki yoruma gereksinimi ortadan kaldırmıştır. Böylece karmaşaya son verilmiş olması yerinde olmuştur.

İsnad yeteneği bulunmayan kişiler de bu suçun mağduru olabilir. Zira hakaret sadece iç değil, dış şerefi de korumaktadır. Bir kişi akıl hastası olsa da çevresinden itibar görmeye hakkı vardır. Hatta “şerefsiz” sayılabilecek kimselerin de korumaya layık şeref alanları vardır.

Nihayet bu suçun mağduru ölmüş bir kişi de olabilir. Burada söz konusu olan bir kişi öldükten sonra yapılmış olan tahkirdir. Şahıs ölmekle sadece maddi değil, manevi bir malvarlığı da bırakır. Bu manevi varlığa tecavüz ölünün şerefini ihlal eder. Nitekim Yeni TCK da “Kişinin hatırasına hakaret” başlığını taşıyan m.130’da kişinin öldükten sonra hatırasına hakareti cezalandırmaktadır.

Suçun mağduru kamu görevlisi de olabilir. Yeni TCK m.125 hakaretin kamu görevlisine karşı görevinden dolayı, işlenmesini bir ağırlatıcı sebep olarak kabul etmiştir.

III. Hakaret suçu

1. 
   Huzurda hakaret
   

A. AÇIKLAMALAR :

Yeni TCK m.125 “(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ya da yakıştırmalarda bulunmak veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi cezalandırılır”. hükmünü getirmektedir.

Soyut olarak yakıştırılmalarda bulunulması halinde yine hakaret suçu oluşacaktır. Kişinin belli arızasını ifade etmekle veya kişiye bir hastalık izafe etmekle de bu suç işlenebilir. Örneğin kişiye kör, topal, psikopat ,aidisli, faşist ve mülteci demekle gibi. Söylenen sözün ve davranışın kişiyi küçük düşürmeye yönelik olması gerekir. Hangi sözün ve davranışın kişiyi küçük düşürücü nitelikte olduğu tespit ederken de toplumdaki hakim olan telakiler, örf ve adetleri göz önünde tutmak gerekir.Yine aynı şekilde kişiyi toplum nazarında küçük düşürmek amacıyla siyasi kanaatinin isnad edilmesi de hakaret suçunu oluşturur. Örneğin kişiye faşist ve mülteci demek gibi.

Hükümde fiilin huzurda işlenmesi gerektiği hususunda bir açıklık bulunmasa da hükmün ikinci cümlesi gıyapta hakaretin hangi durumda işlenebileceğini düzenlediğine göre ilk cümlenin huzurda hakareti düzenlediği sonucuna ulaşılmaktadır.

Yeni TCK eskisinden farklı olarak huzurda hakaret ile gıyapta hakaret arasında suçun ve dolayısıyla cezanın ağırlığı bakımından herhangi bir fark öngörmüş değildir. Yeni TCK ya göre her iki suçun cezası da aynıdır. 765 s. TCK bakımından yasadaki düzenleme eleştirilmekte tam aksinin yapılması gerektiği ileri sürülmekte idi. Gerçekten bir kişinin şerefini en çok sarsan hakaretler gıyabında söylenip yayılanlardır. Zira huzurda yapılanlara mağdurun müdahale edebilip sözlerin zararlı sonuçlarını giderebilmesi mümkündür. Cezaların eşit olması sebebiyle benzer eleştiri yeni TCK bakımından da devam etmektedir.

Yasanın bu düzenlemesinden çıkarılabilecek bir başka sonuç eski TCK’da olduğu gibi huzurda işlenen hakarete ihtilat unsurunun da eklenmesinin mümkün olmamasıdır. Zira ihtilat gıyapta hakaretin bir unsurudur; yani, hakaretin gıyapta gerçekleştiğinin kabulü için fiilin ihtilat etmesi gerekir. Dolayısıyla ihtilat huzurda hakarette aranmaz. Öte yandan, m.125 (4)’ün getirdiği düzenlemenin bir sonucu olarak yeni TCK na göre hem aleniyet, hem de hakaretin yayın yoluyla gerçekleşmesi hem huzurda, hem de gıyapta hakaretin ortak ağırlatıcı sebebidir. Halbuki eski TCK da aleniyet sadece huzurda hakaretin, yayın ise sadece gıyapta hakaretin ağırlatıcı sebebi idi.

Huzurda hakaret açısından önem taşıyan husus mağdurun ne zaman “hazır” olduğunun kabul edileceğidir. Mağdur hazırsa ihtilatın da gerçekleşmesi mümkündür. Ancak bu önem taşımaz. Bununla birlikte ihtilat ile birlikte aleni hale gelmişse artık aleniyet ağırlatıcı sebebi gerçekleşmiş olur (m.125 (4) ).
Yeni TCK m.125 (2) “Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur”. düzenlemesini getirmektedir. Benzer bir düzenleme de 765 s. TCK m.480/2 de bulunmaktaydı. Buna göre fiil mağdura hitaben yazılıp gönderilmiş olan mektup, resim veya herhangi bir yazı ya da telgraf veya telefonla işlenmişse huzurda işlenmiş kabul edilerek cezalandırılmaktaydı.
B. FARKLAR :

a. Öncelikle hakaretin bu şekilde işlenmesi bakımından huzurda hakaret ile gıyapta hakaret arasında herhangi bir fark öngörmüş değildir. Suç nasıl işlenirse işlensin sesli, yazılı veya görüntülü iletiyle işlenmesi halinde hakaret suçunun cezası verilir. Bu yönüyle Yeni TCK fiilin iletiyle işlenmesini huzurda hakaretin bir unsuru olmaktan çıkarmıştır. Dolayısıyla söz konusu iletiler artık eski TCK da olduğu gibi huzura eşit sayılan araç değildir.

b.Yine yeni TCK yerinde olarak sınırlı sayım yapmamış teknik ve bilimde meydana gelebilecek olan gelişmeleri de göz önünde bulundurarak “sesli, yazılı veya görüntülü ileti” terimini kullanmıştır. Böylece telgraf ve telefon yanında örneğin, internet, cep telefonu mesajı vb. iletişim araçları da kapsam içine alınmıştır. Bu suretle kıyas yapılarak hükmün uygulama alanının genişletilmesi girişimleri de önlenmiş olacak; ancak, yorumla teknolojinin gelişmesine paralel tüm sesli, yazılı ya da görüntülü iletiler madde kapsamına alınabilecektir. Buradaki iletiden kastın her türlü iletişim araçları olduğu söylenebilir. Kanunun gerekçesinde sesli, yazılı veya görüntülü bir mesajdan söz edilmekte ve mektup, telgraf, telefon ve benzeri araçlarla yapılan hakaret de huzurda hakaret olarak cezalandırılmalıdır denilmektedir. Dolayısıyla iletişim aracı kapsamına girmeyen basın, fiilin huzurda işlenmiş sayılmasına ilişkin bir araç olarak nitelenemez.

c. Bir başka farklılık ise yeni TCK nın iletinin gönderilmesini aramamış olmasıdır. Halbuki 765 s.TCK gönderilmesini aramaktaydı. Yeni TCK bakımından önemli olan, iletinin mağduru muhatap almasıdır. Bu durumda mağduru muhatap alan ileti mağdura gönderilmemiş ve fakat bir şekilde mağdurun eline geçmişse huzurda veya mağdurun eline geçmemiş olsa bile ihtilat şartı gerçekleşmişse suçun gıyapta işlendiği kabul edilmelidir. Bu suretle failin cezasız kalması da engellenmiş olacaktır. Gerçekten eski TCK bakımından mağdura gönderilmediği sürece fiilin huzurda işlendiği kabul edilemiyordu. Yine bu düzenlemeyle m.482/2 ile yaratılan hakaret ve sövme arasındaki fark da sona ermiştir. Gerçekten hakaret suçunu düzenleyen m.480/2 yazılıp göndermeden söz ederken, sövme suçunu düzenleyen m.482/2 hitap edilen veya edildiği anlaşılan terimlerini tercih etmişti.

Hakaret suçunun huzurda gerçekleşmiş sayılabilmesi için fail ve mağdurun birbirlerini görmeleri şart değildir. Mağdurun fail tarafından söylenen sözleri duyması ve failin de bunu bilmesi yeterlidir. O halde mağdur hakareti oluşturan sözü failin ağzından çıkarken öğrenmişse “hazır” sayılmak gerekir. Şayet fail bilmeden söylediği sözler mağdur tarafından işitilirse suç ihtilat unsurunun gerçekleşmiş olması durumunda gıyapta işlenmiş sayılmalıdır.
2.Gıyapta hakaret
Yeni TCK madde 125 (1) “... Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir”. hükmünü getirmektedir.

Kişiye hazır bulunma­dığı bir ortamda veya doğrudan muttali olamayacağı bir surette hakaret edilmesi durumunda, gıyapta hakaret söz konusudur Bu halde huzurda hakaretin unsurları yanında gıyapta hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir. Bu durumda somut bir fiil veya olgu isnadı ya da yakıştırmalarda bulunmak veya sövmenin, yani mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi zorunludur. Bu kişilerin toplu veya dağınık ol­malarının suçun oluşumu üzerinde bir etkisi yoktur. Bir veya iki kişiyle ih­tilat ederek de mağdura hakaret edilebilir. Bu gibi durumlarda da esasında bir haksızlık gerçekleşmektedir. Ancak, izlenen suç siyaseti gereğince, gı­yapta hakaretin cezalandırılabilmesi için, mağdurun gıyabında en az üç ki­şiyle ihtilat edilerek, yani en az üç kişi muhatap alınarak hakaretin yapılması şart olarak aranmıştır. Önceki kanundaki iki kişinin huzurunda olması yeterliydi.

Maddenin ikinci fıkrasında, hakaretin mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir mesajla yapılması hâlinde, birinci fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmedileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kişiyi muhatap alan mektup, telgraf, telefon ve benzerî araçlarla yapılan hakaret de, huzurda hakaret olarak cezalandırılacaktır. Bu durumda fiilde ihtilat şartı aranmayacaktır.

İhtilat ile aleniyet aynı anlama gelmez. Aleniyet fiilin açık bir yerde işlenmesi anlamına gelir. Örneğin, herkese açık yer veya toplantıda söylenen sözler, bu yerlerde dağıtılan yazı veya basılı eserlerle işlenilmesi. Dolayısıyla failin evinde birkaç kişiyle yaptığı toplantıdaki tahkir edici ifadeler aleniyet oluşturmaz. Aşağıda görüleceği üzere yeni TCK aleniyeti eskisinde olduğu gibi suçun bir unsuru değil, ağırlatıcı sebebi olarak kabul etmiştir. Ancak 765 sayılı Kanundan farklı olarak sadece huzurda hakaretin değil, hem huzurda hem de gıyapta hakaretin ortak bir ağırlatıcı sebebi olarak öngörmüş bulunmaktadır.

765 sayılı TCK gıyapta hakaretin oluşabilmesi bakımından “ikiden ziyade kimse tarafından ihtilat etmesi”nden söz etmekte, doktrinde ve uygulamada bu en az üç kişi olarak anlaşılmaktaydı. Yeni TCK en az üç kişi diyerek sayı unsuruna açıklık getirmiş bulunmaktadır. Buna göre en az üç kişinin somut bir fiil veya olgu isnadını ya da yakıştırmalarda bulunmayı veya sövmeyi öğrenmiş olması gerekir. Bu kimselerin bir arada bulunmaları ve fiile aynı zamanda vakıf olmaları gerekmemektedir. Fail fiili değişik zamanlarda değişik kimselere ayrı ayrı ve teker teker bildirse de yine ihtilat unsuru gerçekleşir. Ancak burada önemli olan husus değişik zamanlarda ve ayrı kimselerle ihtilat edilerek icra olunan fiilin hep aynı veya hiç değilse bir cinsten olmasının gerekmesidir. Dolayısıyla fiiller farklı ise, artık gıyapta hakaret suçu işlenmiş olmaz.

Kanunda ihtilatın şekline ilişkin bir açıklık yoktur. O halde yakıştırma ya da sövmeyi üçüncü şahısların bilgisine ulaştırmaya uygun ve elverişli herhangi bir aracın kullanılması mümkündür.

Buna göre ihtilat çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir:

- Sözle işlenmesi: Sözlerin en 3 kişi huzurunda sarf edilmesiyle ihtilat gerçekleşir. Failin bu kişilerin tümüne ya da bazılarına hitap etmesi gerekmez; onların duyabileceği şekilde konuşması yeterlidir.

- Yazı ile işlenmesi. En az 3 kişiye aynı içerikte yazı (mektup vb.) göndermek ile ihtilat unsuru gerçekleşmiş olur. Ancak burada önemli olan failin yazıyı değişik kişilere bildirmeyi istemiş olmasının gerekmesidir. Fail tek bir kişiye yazıyı göndermiş, ancak onu yazının ifşası için görevlendirmiş ise yine ihtilat unsurunun gerçekleştiği söylenebilir. Nihayet resmi mercilere verilecek olan bir yazı birkaç kişinin havalesini gerektiriyorsa yine ihtilat unsurunun gerçekleşmiş olduğu söylenmelidir.

- Telefon, radyo, televizyon, internet yoluyla meydana gelen ihtilat. Örneğin, fail mağdura telefon edip başka kişileri de telefon başına çağırmasını istese ve sözlerini hepsi tarafından duyulacak şekilde söylese; hakaret içeren maili en az 3 kişiye gönderse; radyo ya da televizyon yayını sırasında hakaret dolu sözler sarf etse ihtilat unsuru gerçekleşmiş olur.

Üç kişi içine failin kendisi, yasal olarak sırrı muhafaza etmekle yükümlü olan kişiler, temyiz kudretinden mutlak surette yoksun olanlar dahil değildir. Öte yandan, kendileriyle ihtilat edilen kimselerin yapılan hakaretin anlamını kavrayabilmeleri gerekir. Örneğin sağırlık, sarhoşluk, kullanılan dili bilmemek gibi hallerin varlığı halinde de ihtilat unsuru gerçekleşmiş olmaz.

IV. Hakaret Suçunun Unsurları :

1. Maddi unsur :

765 sayılı TCK dan farklı olarak Yeni TCK m.125 hakaret-sövme ayrımına yer vermemesinin de bir sonucu olarak mahsus madde isnadından söz etmemektedir. Bununla birlikte madde suçun oluşması için somut bir fiil veya olgu isnat edilmesini ya da yakıştırmalarda bulunulmasını veya sövmeyi aramaktadır. Dolayısıyla suçun maddi unsurunun oluşması için mağdura yöneltilen isnadın belirli olması şart değildir.

Madde seçimlik hareketli bir suç getirmektedir:

√ somut bir fiil veya olgu isnat etmek,

√ yakıştırmalarda bulunmak,

√ sövmek
O halde gerek doktrin ve gerekse uygulamada hakaret ve sövme suçunu birbirinden ayırmak için geliştirilmiş olan kriterlerin artık her iki suçu birbirinden ayırmak için değil, sadece suçun maddi unsurunun hareket kısmının açıklanması bakımından kullanılabileceği söylenmelidir.

A )Somut bir fiil veya olgu isnat etmek: İsnad olunan hususun belirli olması şarttır. “Hırsız” şeklindeki bir ifadede isnad olunan fiil veya olgu belirli olmayan, değer yargısını içerdiğinden sövmek hareketi içinde değerlendirilebilir. Yargıtay bunu “belirli bir olayı yükleme niteliğinin” varlığının bulunması olarak açıklar.

Öte yandan, isnadın bir fiile, olaya ilişkin bulunması gerekir. Aşağıda incelenecek olan sövme hareketinde ise böyle bir fiilin, olayın isnadı söz konusu değildir. Bu düzenlemeyle her ne kadar hakaret ve sövme suçları arasındaki ayrım kaldırılmış olsa da suçun maddi unsuru bakımından bu ayrımın korunduğu ve bu suçların hakaret üst başlığı altında toplanarak aynı ceza ile cezalandırıldığını görmekteyiz. Yine hakaret ve sövme suçunun birbirinden ayrıldığı nokta isnadın ispatını düzenleyen m.127’nin varlığıdır. Gerçekten isnadın ispatı sadece hakaret suçunda olabilir. Bu da yeni TCK bakımından somut fiil veya olgu isnat etmek unsurunun gerçekleştiği hallerde söz konusu olabilecektir. Sonuç olarak, hakaret-sövme ayrımı görünüşte kalkmış olsa da varlığını devam ettirmektedir.

Somut bir fiil veya olgu, doğruluğu veya yanlışlığı ortaya çıkarılabilecek, ispatlanması olanaklı bir fiili ifade eder. Burada yine 765 sayılı TCK zamanında hakaret ve sövme bakımından yapılan ayrımdan yararlanılabilir kanısındayız. 765 sayılı TCK hakaret suçu bakımından mahsus maddeden bahsetmekteydi ve mahsus maddenin ne anlama geldiği konusunda uygulama ve doktrinde bir kriter geliştirilmiş idi. Gerçekten yasada yer alan madde terimi fiil olarak anlaşılmakta ve insanın olumlu ya da olumsuz bir hareketini ifade ettiği, iradenin dışa vurumu olarak kabul edilmekteydi. O halde bir değer yargısını ifade eden sözler fiil değildir. Yine fiilin meydana gelmiş yani somut bir olaya ilişkin olması gerekmektedir. Hatta bu da yetmez fiil belirli olmalıdır. Buna göre isnat edilen fiilin mahsus olduğunun kabulü için bu madde veya fiili ayırt etmeye yetecek derecede kişi, yer, konu, zaman ve gerçekleşme biçimine ilişkin tamamlayıcı koşulların belirtilmiş olması gerekir. Ancak tüm bu unsurların hep birlikte gösterilmiş olması gerekmez. Fiil veya olguyu teşhise yetecek miktarda açıklık bulunması yeterlidir. Böyle bir tespitte tarafların sosyal durumları, sözlerin söylendiği yer, tarafların tahkirden önceki ilişkisi vb. de göz önünde tutulmalıdır. Tüm bunları hakim takdir edecektir.
İşte yasanın somut bir fiil ve olgu terimini kullanmış olması 765 sayılı TCK da yer alan mahsus madde tabirini açıklığa kavuşturmuş olması nedeniyle yerinde olmuştur.
Öte yandan somut fiil veya olgunun mağdura isnat edilmesi de gerekir. Bu 765 sayılı TCK da hakaret suçunun oluşması bakımından aranan bir unsurdu. Yeni TCK bakımından da bir şey değişmemiştir. Zira burada da ifade edilen aynı husustur. Yukarıda yer alan mağdur konusundaki açıklamalarımıza bakılmalıdır.

Ancak burada incelenmesi gereken iki husus bulunmaktadır:

- Dolayısıyla hakaret ve - İsnadın şekli

- Dolayısıyla hakaret

Somut fiil veya olgunun isnad olunan kimseden başka bir kişinin şerefini ihlal etmesi halinde dolayısıyla hakaret bulunur. Örneğin, B’nin A’nın babasının annesini pazarladığını söylemesi. Bu durumda A gibi anne ve babaya da hakaret edilmiş sayılmalıdır. Hakaret ve sövme suçlarının birleştirilmiş olması eski kanun zamanında mevcut olan diğer kişiler bakımından hakaret mi, sövme suçunun mu mevcut olabileceği yolundaki tartışmayı sona erdirmiş görünmektedir.
- İsnadın şekli
Kanunda isnadın şekli konusunda bir açıklık bulunmaz. Bu nedenle isnad söz, yazı, resim veya işaretle işlenebilir. Yine isnad açıkça yapılabileceği gibi, örtülü de gerçekleştirilebilir. Hatta soru, şüphe ya da mizah şeklinde de olabilir.
B)Yakıştırmalarda bulunmak: Eski TCK’da bulunmayan bu terim açıklanmaya muhtaçtır. Öte yandan, terimin çok da yerinde olmadığı söylenmelidir. Zira yakıştırma somut bir olay ya da olguya mı ilişkindir, yoksa sövme kavramı içinde mi değerlendirilmelidir? Kanunun gerekçesi de göz önünde bulundurulduğunda yakıştırmalarda bulunmak tabirinden kastın esas itibariyle sövme suçu içinde değerlendirilebilecek olan soyut, değer yargılarını içeren sözler olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Gerçekten gerekçeye göre “kişiye herhangi bir olayla irtibatlandırmadan, soyut olarak yakıştırmalarda bulunulması halinde de hakaret suçu oluşur. Kötü bir niteliği veya huyu ifade eden sözler, somut bir fiil veya olguyla irtibatlandırılmadıkları halde yine de hakaret suçunu oluştururlar. Örneğin, serseri, alçak, hayvan denmesi. Yine hırsız, rüşvetçi sahtekar, fahişe gibi yakıştırmalarda bulunulması, kişinin bedeni arızasını ifade veya kişiye bir hastalık izafesi örneğin, kör, şaşı, kambur, kel, topal, psikopat, frengili aidsli gibi terimlerin kullanılması. Kişiye onu toplum içinde küçük düşürmeye yönelik belli bir siyasi kanaatin isnadı örneğin mürteci, komünist gibi sözlerin kullanılması”.Zaten maddenin birinci fıkrasında yer alan sövme ve yakıştırma ibarelerinin aynı anlama geldiği yönündeki eleştiriler dikkate alınarak "ya da yakıştırmalarda bulunmak" ibaresi madde metninden çıkartılmıştır. Ancak, belirtilmek gerekir ki bu değişiklik, madde gerekçesindeki yakıştırmalarda bulurmaya ilişkin açıklamaların hukuken geçersizliği anlamına gelmemektedir.

c )Sövme: Sadece bir vasfı, soyut bir değer yargısını ifade eden sözler sövme fiilini oluşturabilir. Bu sebeple kanımızca yeni kanunda sövme terimi yanında bir de yakıştırmalarda bulunmak tabirine yer verilmesi doğru olmamıştır. Gerçekten 765 s.TCK bakımından hakaret ve sövme suçunu ayıran kıstas suçun maddi unsuruna ilişkindi ve şerefe tecavüz belirli veya mahsus bir fiil veya madde isnadı içermeyip mağdura sadece bir vasıf isnat ediyorsa sövme suçunun oluştuğu ileri sürülmekte ve örnek olarak korkak, alçak, ayyaş, esrarkeş, aptal gibi tabirlerin kötü huy veya vasfı ifade etmeleri sebebiyle sövme suçunu oluşturduğu, bu vasfın şaşı, topal kambur gibi mağdurun bedeni bir arızasına yönelik de olabileceği kabul edilmekteydi. Yine mağdura bir fiil isnat edilmekle birlikte bunu tayin ve teşhise yarayacak, tamamlayıcı unsurlar yoksa örneğin, hırsız vb. gibi sözler sövme suçunu oluşturacaktır. O halde yeni TCK nın sövme yanında yakıştırma ibaresini kullanması yerinde olmamıştır. Kanımızca sövme yanında yakıştırmalarda bulunmak ibaresine de ayrıca yer verilmesi sövme teriminin anlamını güçlendirmeye yöneliktir. O halde yakıştırmada bulunmak ve sövme terimleri aynı anlamda kabul edilmelidir.

Öte yandan, sövmeyi ona yakın başka suçlardan ayırmaya yarayan esaslı unsurun manevi unsur olduğu söylenmelidir. Örneğin, bir kadını öpmek, sürekli bir şekilde takip etmek şehvet maksadıyla olmadığı sürece sövme olarak kabul edilmeli ve yine örneğin, tokat atmak yaralamak kastı bulunmadığı sürece sövme olarak kabul edilmelidir.

Sövmenin de tahkir edici bir niteliğe sahip olacağı açıktır. Bu konuda yukarıdaki açıklamalara bakılmalıdır.Sövmenin şekli önemsizdir.
Nihayet isnat edilen fiil veya olgunun veya bulunulan yakıştırmanın ya da sövmenin bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte olması gerekir. O halde, isnat, yakıştırma ya da sövme tahkir edici olmalıdır. Acaba bir söz ya da hareket hangi durumda “tahkir edici” bir nitelik taşır? Bir isnadın, yakıştırma ya da sövmenin bu özelliği taşıyıp taşımadığını olayın tüm özelliklerini göz önünde tutarak hakim belirler. Söz veya yapılan hareketin tahkir edici olması, örf ve adetçe kamuoyunca mağdurun şeref ve haysiyetini sarsacak nitelikte sayılmasıdır. Bu durum tarafların mensup oldukları sosyal çevre göz önünde tutulmak, fiilin işlenmesi sırasındaki hal ve şartlar gözetilmek suretiyle tespit edilebilir. Bu anlamda isnat, yakıştırma ya da sövmenin bir suç olması da şart değildir. Öte yandan, isnat edilen fiil veya olgunun veya bulunulan yakıştırmanın ya da sövmenin bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte olması bakımından mağdurun sıfatı da önemli bir kriterdir.
Burada hakim için en önemli tehlike eleştiri ile hakaret arasındaki sınırın belirlenmesidir. Gerçekten eleştiri hakkı bir hukuka uygunluk sebebi olarak hakkın sınırları içinde kalmak koşuluyla fiili suç olmaktan çıkarır.

Öte yandan isnat edilen fiil veya olgu veya bulunulan yakıştırma ya da sövme bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte değilse mağdurun kendi şerefinin lekelendiğini ileri sürememesi gerekir. Diğer bir deyişle, kişinin kendi şeref ve onuru hakkında gösterdiği aşırı hassasiyet fiile böyle bir nitelik vermez.

Sonuç olarak bir söz ya da harekete tahkir edici nitelik veren kriterler;

- suçun işlendiği zaman

- mağdurun şahsi sıfatı

- ülke kamu oyu

- örf ve adettir.
Huzurda hakaret suçu mağdurun bizzat tahkir edici hareket ya da sözü öğrendiği anda tamamlanır. Gıyapta hakaret ise onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgunun, yakıştırma veya sövmenin mağdurdan başka en az 3 kişinin öğrendiği anda tamamlanmış olur. Suç iletiyle işleniyor ise iletinin üçüncü kişiler ya da mağdur tarafından öğrenildiği anda tamamlanır.

Hakaret suçu tehlike suçu olduğundan fiilin tamamlanması için failin kastettiği neticenin gerçekleşmesi gerekmez. Örneğin, mağdur üzüntü duymasa da tahkir edici sözün sarf edilmesi yeterlidir. Bu nedenle bu suça kural olarak teşebbüs mümkün değildir. Konuya aşağıda tekrar dönülecektir.

Yine hakaret suçu ani suç olduğundan mütemadi suç şeklinde işlenmesi mümkün değildir. Yani hareket tamamlandığında suç aynı zamanda bitmiş de olur. Diğer bir deyişle, hakaretin en az 3 kişi ya da mağdur tarafından öğrenilmesi ile fiil ve fail arasındaki bağlantı kesilmiş olur, yani maddi unsur bir süre devam etmez.
2. Hukuka aykırık unsuru :
Bu suç bakımından

- Hakkın icrası

- Terbiye etme hakkı

- İhbar ve şikayet hakkı

- Eleştiri hakkı ve

- Savunma hakkı

hukuka uygunluk sebepleri söz konusu olabilir.
Burada eski ve yeni düzenlemeler bakımından farklılık gösteren savunma hakkı hukuka uygunluk sebebi üzerinde durulacaktır.
Savunma hakkı :

İddia ve savunma dokunulmazlığı başlığını taşıyan m.128 e göre:

“(1) Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir”.
Yeni yasada bu konuda yeni bir düzenleme bulunduğundan burada sadece savunma hakkı hukuka uygunluk sebebi incelenecektir.
Yeni TCK m.128, 765 Sayılı TCK m.486’ya paralel bir düzenleme getirmektedir. Bununla birlikte, yeni yasa sadece savunma dokunulmazlığından söz eden eskisinden farklı olarak iddia ve savunma dokunulmazlığı başlığını taşımaktadır.
Bir başka fark ise, 765 SayılıTCK “takibat yapılamaz” ifadesi kullanıyor iken, Yeni TCK’nın ise “ceza verilemez” terimini benimsemiş olmasıdır. Esasen 765 Sayılı TCK daki takibat yapılamaz terimi de ceza verilemez olarak anlaşılmaktadır. Yasa koyucunun bir hukuka uygunluk sebebinin etkisinden söz ederken yerinde olarak ceza verilmez deyimini kullanmayı tercih ettiğini görmekteyiz.
Öncelikle maddede düzenlenen hususun bir dokunulmazlık değil, bir hukuka uygunluk sebebi olduğu söylenmelidir. Dokunulmazlıklar cezayı kaldıran şahsi sebeplerdir. Buna önemli sonuçlar bağlanır: İştirak halinde işlenirse sadece dokunulmazlıktan yararlanan cezalandırılmaz. Halbuki hukuka uygunluk sebebi ise fiil hukuka uygun olduğu için suç oluşmaz. Bu fiili tüm katılanlar için suç olmaktan çıkarır. Bu yönüyle buradaki savunma dokunulmazlığı savunma hakkı olarak mütalaa edilmeli ve hukuka uygunluk sebepleri içinde kabul edilmelidir. Nitekim gerekçede de bunun Anayasada da güvence altına alınan bir hukuka uygunluk sebebi olduğu söylenmektedir. Ancak bunun dilekçe hakkından farklı olduğu belirtilmekte dilekçe hakkının dilekçenin içeriğindeki ifadeler açısından başlı başına bir hukuka uygunluk sebebi olmadığı söylenmektedir.
Ancak Gerekçeden de anlaşılacağı üzere iddia ve savunma dokunulmazlığı geniş anlamda ihbar ve şikayette bulunma hakkı içinde değerlendirilmektedir. Buna göre gerçekleşmiş bir olayla ilgili olarak bu olayın oluşumuna neden olan kişiler de gösterilmek suretiyle ihbar veya şikayette bulunulması durumunda hakaret ve iftira suçundan söz edilemez.
ŞARTLARI :

a. Sübjektif şart:

Eski TCK’da savunma hakkından yararlananlar yasada sınırlı olarak sayılmıştı. Buna göre savunma hakkından taraflar, vekil, müdafi, müşavir ya da yasal mümessiller yararlanabilmekteydi. Buradaki taraf terimi ise şahsi davacı, müdahil, savcı ve sanık olarak değerlendirilmekte, doktrinde bir kısım yazar savcıyı taraf saymamaktaydı.

Yeni TCK’nın ne metninde, ne de gerekçesinde bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır. Sadece yeni yasanın madde başlığını iddia ve savunma dokunulmazlığı şeklinde değiştirmiş olduğu ve savcıyı da içine alacak şekilde genişlettiği söylenebilir. Bununla birlikte, yeni düzenlemedeki “Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde” şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere hangi sıfatı taşırsa taşısın yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yazılı veya sözlü başvuru yapan, iddia ve savunmada bulunan herkes bu hukuka uygunluk sebebinden yararlanır. Tanık ve bilirkişiler ise kanun hükmünü icra hukuka uygunluk sebebinden yararlanır.

b. Objektif şart:

Tahkirin şekli :765 Sayılı Kanuna göre verilen dilekçe, layiha veya sair evrak yahut yapılan iddia ve savunmaların içerdiği tahkir edici söz ve yazılardan söz etmektedir. O halde tahkir bu sayılan araçlarla yapılmalı, yazılı ya da sözlü olmalıdır. Buradan çıkan diğer bir sonuç tahkirin işaretle işlenememesidir.

5237 Sayılı Yeni TCK ise tahkirin hangi araçlarla yapılacağı konusunda yerinde olarak bir sayım yapmamış olup, sadece yazılı veya sözlü başvuru dan söz etmektedir. O halde yazılı veya sözlü başvuru niteliği taşıyan her türlü aracın kullanılması mümkündür.

- Tahkirin yeri:
765 Sayılı TCK tahkiri ifade eden yazı ve sözlerin yargı organlarına verilen dilekçelerde ve bu organlar huzurunda yapıla iddia ve savunmalarda bulunmasından söz etmektedir.
5237 Sayılı Yeni TCK ise Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru dan söz etmektedir. Böylece yeni TCK nın iddia ve savunma dokunulmazlığının kapsamını genişlettiği sadece yargı organlarına verilen dilekçeleri değil, idari makamlar nezdinde yapılan yazılı ve sözlü başvuruları da içine aldığı görülmektedir. O halde örneğin, noter, icra memuru, kolluk, disiplin kurulları gibi merciler huzurunda yapılan hakaret suçlarında da m.128 uygulanır.
- Sınırın aşılmaması:
765 Sayılı TCK gibi yeni TCK m.128 de bu hususu açıkça düzenlemiştir: “Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir”. 765 s.TCK m.486 da bu hususu “Dava ile ilgili olmayan ve ilgili olduğu takdirde dahi iddia ve savunma sınırını aşan hakareti mutazammın yazı ve sözler” şeklinde ifade etmekteydi.
Sınırın aşılmadığının kabulü için şu şartlar aranır:
- İsnat ve değerlendirmelerin uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir.
Hakaretin davanın konusu ile mantıki bir bağlantı içermesi gerekir. Bu bir zorunluluk ilişkisi yani hakarette bulunulmaksızın savunma hakkının kullanılmasının imkansız olması şeklinde anlaşılmamalıdır. Burada önemli olan husus tahkirin iddia veya savunmaya bir şekilde hizmet edebilmesidir. Diğer bir deyişle isnat ve değerlendirmelerin faydalı olması gerekir. Örneğin, müdahil avukatına çaylak denmesi halinde bir hukuka uygunluk sebebi yokken, sanığın eski bir kaçak olduğunun söylenmesinin tecil vb. hususlar sebebiyle önemli olduğundan dava ile bağlantılı olduğu söylenmelidir.
Ancak gerekçede kanımızca hatalı olarak somut isnadların ve yapılan olumsuz değerlendirmelerin uyuşmazlığın çözümü açısından faydalı olması aranmamalıdır demektedir. Eğer bu kabul edilecek olursa aşağıda belirtilecek olan sınırın ne zaman aşıldığı konusu çıkmaza girecektir.
Zorunluluk ilişkisi varsa artık savunma dokunulmalığı değil, zorunluluk hali hukuka uygunluk sebebi düşünülmelidir.
- İsnat ve değerlendirmelerin gerçek ve somut vakıalara dayanması gerekir.
Bu koşul m.486 da bulunmamaktaydı. Yeni TCK ise buna madde içinde açıkça yer vermiştir. Gerekçeye göre de iddia ve savunma bağlamında kişiler açısından somut isnat ifade eder nitelikte maddi vakıaların ortaya konulması mümkündür. Buna göre iddia ve savunma kapsamında kişilerle ilgili olarak bulunulan somut isnatların gerçek olması ve yapılan olumsuz değerlendirmelerin somut vakıalara dayanması gerekir.
- Tahkir edici beyanların iddia ve savunmanın sınırını aşmaması gerekir:
Tahkir edici sözlerin gerçek olmaları bu sınırın aşılmadığını ifade etmez. İsnat gerçek olsa da sınır aşılmışsa artık hukuka uygunluk sebebi bulunmaz. Burada yararlanılacak olan kriter tahkir edeci beyanın iddia ve savunma bakımından faydalı olup olmamasıdır. Tahkir edici sözler iddia ve savunma ile ilgili olmakla birlikte faydalı değilse artık sınır aşılmıştır. Örneğin, karşı yanın avukatı ile ortaklığının bulunduğu ya da duygusal ilişkisini varolduğu gibi aşırı bazı ifadeler sebebini ortaya koyması bakımından dava ile ilgilidir. Ancak faydalı değildir.
Nihayet Yeni TCK m.486’dan farklı olarak m.486/son’a benzeyen bir hükme yer vermiş değildir. Diğer bir deyişle sınırın aşılması halinde tazminata hükmedilebileceği, hakareti içeren yazı ve sözlerin evrak ve zabıtlardan kısmen veya tamamen çıkarılmasına karar verilebileceği yönündeki düzenleme m.128’de bulunmaz.
3- Manevi unsur: Gerek hakaret ve gerekse sövme suçu genel kast ile işlenen suçlardır; ayrıca, özel kast aranmaz. Öte yandan, hakaret suçunun oluşabilmesi için fail, fiili ve neticeyi bilecek ve isteyecektir: Hakaret suçunun bir unsuru da mağdurun halkın hakaret ve husumetine maruz bırakılması olduğuna göre, failin iradesi bunu da kapsamalı, fail mağdurun şerefine tecavüzü istemiş bulunmalıdır. Yine gıyapta hakaret bakımından ihtilat unsuru gerçekleşmek zorunda olduğundan failin kastının hakareti içeren söz yazı ya da hareketin en az 3 kişiye ulaşmasını istemesi gerekir. Hakaretamiz bir söz şerefe tecavüz amacıyla sarf edilmediği sürece kimsenin şerefini ihlal edemez.

V. Suça Etki Eden Haller
1- Ağırlatıcı sebepler :

A) Suçun kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi(125/3 )
Eski TCK m.483/1 de benzer bir düzenleme bulunmaktaydı.

İki düzenleme arasındaki farklar:

a. Yeni TCK kamu görevlisi terimini kullanmaktadır. Yeni TCK m.6 c’ ye göre “ Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, anlaşılır”. Yeni TCK kamu görevlisi, memur, kamu hizmetiyle muvazzaf kimse terimleri konusunda bir birlik sağlamıştır ki yerindedir. Böylece bu alanda yapılan tartışmalara da son verilmiş bulunulmaktadır.

b. İkinci fark m.483’e göre işlenecek olan suçun kamu hizmetiyle muvazzaf kimsenin huzurunda işlenmiş olmasının aranmasıydı. Yeni TCK huzur-gıyap ayrımını kaldırmaktadır. Buna göre önemli olan husus ister kamu görelisinin huzurunda isterse gıyabında işlenmiş olsun suçun GÖREVİNDEN DOLAYI işlenmiş olmasıdır.

c. Nihayet m.483/1 sadece huzurda sövmeye ilişkindi. Yeni TCK m. 125 vd. hakaret-sövme ayrımını kaldırmış olduğundan hakaret suçlarını kapsamına almakta ve en önemlisi yukarıda da açıklandığı üzere TCK m.266 vd. da düzenlenen memura hakaret suçunu burada bir ağırlatıcı sebep olarak düzenlemiş bulunmaktadır.
B) Suçun dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı işlenmesi,

Bu ağırlatıcı sebep TCK m.175/3 ile benzerlik göstermekle birlikte kapsamı biraz daha geniştir. Madde sadece din ve ibadet özgürlüğünü değil, düşünce özgürlüğünü de koruma altında almıştır. Hükmün mümkün oldukça geniş bir özgürlük ortamı yaratmaya çalışması takdir edilmelidir.

C) Suçun kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle işlenmesi

Bu ağırlatıcı sebep ise TCK m.176’nın bir tekrarıdır. Yasakoyucu daha önce din özgürlüğü aleyhine işlenen cürümler altında yer alan bu suçu genel nitelikli hakaret suçunun bir ağırlatıcı sebebi yapmıştır.

d) 125 /4 de “ Ceza, hakaretin alenen işlenmesi halinde, altıda biri oranında artırılır”. Suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi hali de, aleniyetin gerçekleşiş şekillerinden birini oluşturmaktadır. Hakaret suçuyla ilgili olarak aleniyet, bir nitelikli unsur olarak belirlendiği için, söz konusu suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi, bu suç açısından ayrı bir nitelikli unsur olarak görülmemiş ve suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi haline daha ağır ceza öngören hüküm değiştirlmiştir.
Hakaretin alenen işlenmesi:
Bu konuda iki kanun arasında bir fark bulunmaz. Faklılık eski Kanun zamanında bu ağırlatıcı sebebin huzurda işlenen hakaret suçları bakımından önem taşıyor olmasıdır.
Aleniyetin varlığı için kalabalık sayıda kimselerin hakareti öğrenmelerinin imkan dairesinde olması gerekir ve yeterlidir.
Burada ihtilat-aleniyet ve yayın yoluyla hakaret arasındaki farklara da değinmek gerekir: İhtilatta sayı azdır. Basın ve yayın yoluyla yapılan hakarette ise bu araçların kullanılması nedeniyle kalabalık sayıda kimsenin hakareti öğrenmesi olasıdır. Bu usuller dışında kalan bir şekilde kalabalık sayıda kimselerin hakareti öğrenmeleri durumunda da aleniyet vardır.

2- Cezayı hafifleten ya da kaldıran haller

A- Suçun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi:

TCK m.485 de yer alan özel tahrik halini yeni TCK m.129 (1) biraz farklı bir şekilde kaleme alınmıştır. Madde 485 “kendi haksız hareketiyle sebebiyet vermiş ise“ demekte iken m.129 haksız bir fiile tepki olarak işlenmesinden söz etmektedir. İkisi arasında nitelik açısından bir fark yoktur: Özel bir haksız tahrik hali düzenlenmiştir.

İki düzenleme arasıdaki en temel fark yeni TCK ya göre haksız fiilin mağdurun şahsından kaynaklanmasına gerek bulunmamasıdır. Eski TCK ya bu yönde yapılan eleştiri böylece sona erdirilmiş bulunmaktadır. Gerçekten de doğru olanı üçüncü bir kişinin de tahriki teşkil eden bir fiili işlemesinin mümkün olduğunun kabulü idi.
Her ikisi bakımından da geçerli olan husus f.3 ün bir sonucu olarak haksız fiilin bir hakaret suçu olmaması gereğidir. Çünkü bu durumda artık f.3 uygulanır.
TCK fiilin haksız fiil olmasını yeterli görmüş olup, fiilin suç olmasını yerinde olarak aramamıştır.
Hükmün uygulanma koşulları şunlardır:

-Tahriki teşkil eden bir fiil bulunmalıdır.

- Bu fiil haksız olmalıdır.

- Tahrikin gazap veya şedit elemin etkisi altında işlenmesi gerekir.

- Tahrik üzerine işlenilen fiilin hakaretten ibaret bulunması gerekir.
Bu koşulların varlığı halinde yasa hakime takdir yetkisi vermiş olup, hakim cezayı indirebileceği gibi, tümüyle de kaldırabilir.

B- Suçun, kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi

Yeni TCK eski TCK m.485/son da yer alan “şahsı hakkında şiddet kullanılmasından dolayı hakaret eden kimse” düzenlemesine paralel bir düzenleme getirmiştir. Erman’a katılarak burada bir meşru müdafaa halinin düzenlendiği söylenmelidir. Hükmün ceza verilmez demesinin sebebi de budur.

Ancak yeni TCK eskisinden farklı olarak hükmün uygulama alanını kasten yaralama suçu ile sınırlandırmış bulunmaktadır. Halbuki 765 s. TCK’ya göre tepki olarak ortaya çıkacak olan hakaretin vücudun bütününe, ırza ya da kişi özgürlüğüne yönelebileceği kabul edilmekteydi. Görüldüğü üzere yasa burada taksirli fiiller bakımından bir farklılık getirmiş yaralama suçu bakımından da sadece taksirle işlenen yaralama suçu bakımından cezasızlık sebebi öngörmüş bulunmaktadır.

Nihayet söz konusu kasten yaralama suçunun faile yönelik işlenmesi gerekmez. Yasada bu konuda bir sınırlama bulunmadığı gibi madem ki bu hal bir meşru müdafaa hali olarak kabul edilmektedir bu durumda üçüncü kişi lehine meşru müdafaa kabul edildiğine göre bu bakımından da suçun faile yönelik olmasının gerekmediği sonucuna ulaşılmalıdır.
C- Hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi

Bunun üç koşulu bulunmaktadır:

-Karşılıklı işlenen suçlar sadece hakaret suçu olabilir.

-İlk tahkir haksız olmalıdır.

-Tahkirler karşılıklı olmalıdır.

Bu durumda ceza indirilebileceği gibi tamamen de kaldırılabilir.

Bu konuda iki kanun arasında bir fark bulunmaz.

VI. Suçun Özel Görünüş Şekilleri
1- Teşebbüs

Hakaret suçu tehlike suçu olduğu için kural olarak bu suça teşebbüs mümkün değildir.

Hareket parçalara ayrılabiliyorsa teşebbüsün mümkün olduğu kabul edilmektedir. Ancak yeni TCK tam-eksik teşebbüs ayrımını kaldırmıştır. Buna göre “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur”. (m.35 (1) ) Bu durum karşısında örneğin, fail hakaret içeren mektubu postaya verse ve fakat bu mektup mağdura ulaşmadan karısı tarafından açılsa ve yok edilse suçun teşebbüs aşamasında kaldığı söylenmelidir. Ancak bu olasılığın daha çok teorik olduğu söylenmelidir.
Öte yandan, bu suç bakımından gönüllü vazgeçme tartışılabilir. Yeni TCK nın Gönüllü vazgeçme başlığını taşıyan 36.m.sine göre; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz ; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır”.

Bu durumda faile elden gönderilen mektup mağdurun eline geçmeden fail tarafından geri alınsa faile ceza verilemez. Ancak failin tekzip yayınlatması ya da özür dilemesi halinde artık netice gerçekleşmiş ve suç tamamlanmış olduğundan failin cezasız kalması olanaksızdır. Yeni TCK faal nedamet olarak nitelenen bu hali genel hükümler içinde ihtiyariyle vazgeçme başlığı altında düzenlemiştir. Hakaret suçu bakımından ise özel bir faal nedamet hali getirmemiştir.

2- Zincirleme suç :

Hakaret suçu müteselsil suç Yeni TCK nın deyimiyle zincirleme suç şeklinde de işlenebilir. Örneğin, bir suç işleme kararının icrası kapsamında aynı şahıs hakkında değişik zamanlarda hakaret suçu işlenebilir. Yeni düzenleme karşısında değişik zamanlarda yapılan hakaretin bir fiil isnadı, yakıştırmalarda bulunma ya da sövme olması mümkündür.

Yeni TCK m.43/2. maddesi karşısında aynı hakaretin birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi halinde de suç zincirleme suç kabul edilip bir cezaya hükmedilir. Yeni TCK. nun bu düzenlemesi karşısında hakaret suçunda mağdurların birden fazla olması durumunda artık müteselsil suç hükümleri uygulanmalıdır.

VII. İspat Hakkı :

Hakaret suçlarında isnat edilen şeyin ispatı önemli bir husustur. Aslında temel olarak bir kişiye hakaret edilmesi halinde söylenen şeyin doğruluğunun ispatı beklenmez. Suça konu edilen sözlerin gerçek olup olmadığı suçun oluşumuna etkili değildir. Söylenen şeyin doğrulunun ispatı hususunda faile bir hak tanınması onun suç kastı olmadan hareket ettiğine ilişkin iyi niyet iddiasına yönelik bir haktır ve ancak sınırlı hallerde söz konusudur.

Hükmün, aynı konuyu düzenleyen 765 s.TCK m.481’den oldukça farklı olduğu söylenmelidir. Gerekçede değişikliğin sebebi olarak Anayasadaki ispat hakkına ilişkin düzenleme gösterilmektedir. Böylece iki hüküm arasında bir paralellik sağlanmış ve hüküm sadeleşmiştir.

Öncelikle yeni TCK hakaret-sövme ayrımını ortadan kaldırmış bulunduğuna ve fakat sövme fiiline suç tipinde yer verilmiş bulunduğuna göre ispat iddiasının sövme fiili bakımından da mümkün olabilip olamayacağı tartışılabilir. Kanımızca ispat iddiası yine somut fiil ve olgu isnadına yönelik olmasının gerekmesi sebebiyle hakaret suçu bakımından söz konusu olmalıdır. Nitekim maddede İsnat edilen ve suç oluşturan fiilden söz edilmektedir. Gerçekten sövme kişi hakkındaki kötü değer yargısını ifade etmekle, gerçek olduğunun ispatı hem hukuken, hem de ahlaken doğru değildir. Sonuç olarak yeni TCK da ispat hakkı sadece isnadın bir SUÇ OLMASI haliyle sınırlıdır.

Öte yandan, yeni düzenlemede m.481/1 de yer alan “Geçen maddede beyan olunan cürmün faili beraat etmek için isnat ettiği fiilin sıhhatini veya şayi veya mütevatır olduğunu ispat etmek isterse bu iddiası kabul olunmaz” hükmüne de yer verilmiş değildir. Gerekçede neden çıkarıldığı hakkında bir açıklama bulunmamaktadır. Ancak kanımızca çıkarılması bir eksiklik oluşturmaz. Zira ispat hakkının hangi hallerde mümkün olduğu sınırlı bir şekilde belirtilmektedir.

1- İspat hakkının kabul edildiği haller:

Yeni TCK ispat iddiasını şu hallerde kabul etmiştir:
A. isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunması:

Hükmün eskisine nazaran daha doğru bir şekilde kaleme alındığı söylenmelidir. Gerçekten isnadın ispatında kamu yararı bulunmaz; ancak, isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunabilir.

B. şikayetçinin ispata razı olması

Bu düzenleme 765 s. TCK m.481/2 b.4’de yer alan “isnat edilen fiilin hakikat olduğunu ispat talebi …Müşteki ikame ettiği dâvadan dolayı icra kılınan yargılamayı kendisine isnat olunan fiilin sıhhat ve ademi sıhhatına dahi teşmil etmeyi açık olarak bizzat talep eylediği, takdirde kabul olunur” hükmüne benzemektedir.

Eski düzenleme gibi bu düzenleme de mağduru bazen özel yaşamına ilişkin isnatlarda bile manevi olarak ispata zorlaması nedeniyle eleştirilmelidir. Eski düzenlemeden farklı olarak şikayetçinin razı olması gereken husus kendisine yönelmiş olan isnatlarla sınırlı değildir. Kanımızca eskisinden farklı olarak ölüye hakaret halinde de şikayetçi ispata razı olduğunu açıklayabilir.

Yeni TCK’da eski TCK’da yer alan m.481/2 deki“… isnat edilen fiilin hakikat olduğunu ispat talebi: 1. Tecavüz olunan şahıs bir memur veya kamu hizmeti gören bir kimse olup da 266, 267 ve 268 inci maddelerde beyan olunan haller müstesna olmak üzere isnat olunan fiil icra ettiği memuriyete veya gördüğü kamu hizmetine taallûk eylediği,… takdirde kabul olunur.” hükmüne yer verilmemiştir. Zira mağdurun memur olması durumu yeni kanunda bir ağırlatıcı sebep olarak kabul edilmiş olup, yukarıdaki iki halin varlığı halinde ispat hakkı bu kişiler bakımından da kabul edilmiştir.

Yeni TCK ya göre Bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi halinde, isnat ispatlanmış sayılır. Bu düzenleme “isnat olunan fiilden dolayı tecavüz olunan şahıs hakkında kovuşturma icrasına başlanmış olmalıdır” diyerek ispat hakkının bulunduğu hallerden birini düzenleyen TCK daki düzenlemeye benzemektedir. Yeni TCK eskisinden farklı olarak isnat edilen fiil hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı varsa artık isnadın ispatlanmış sayılacağı düzenlemesini getirmiştir ve bu düzenleme yerindedir. Buna göre, şayet bu olasılık varsa yani mağdur hakkında açılmış olan bir dava var ise hakaret suçuna bakan mahkeme bu davayı bekletici mesele yapar ve bu davanın sonucunu bekler.

Bu sistemde, isnadın doğruluğunun ispatı, hakaret suçundan dolayı açılan davanın görüldüğü mahkemede yapılmamaktadır. Hakaret suçunun işlendiğinden bahisle açılan davanın görüldüğü mahkeme, yapılan somut vakıa isnadının bir suç oluşturması durumunda, bu suçun gerçekten işlenmiş olup olmadığının ortaya çıkarılmasını bekletici mesele kabul ederek, bu ne­denle açılmış veya açılacak olan davanın sonucunu beklemelidir. İsnadın doğruluğunun ispatı, ancak isnat konusu suç vakıası dolayısıyla açılan ceza davası bağlamında ilgili mahkemede söz konusu edilebilir.

İsnat konusu suç vakıası dolayısıyla açılan ceza davası sonucunda bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde; isnat ispatlanmış addedilir ve maddenin birinci fıkrası gereğince, hakarette bulunan kişiye ceza verilmez.

Ancak, hakarete uğrayan, isnat edilen fiil dolayısıyla hakkında açılan davada kesinleşmiş bir hükümle beraat etmişse, isnat ispat edilmemiş sayılır ve hakaret eden kişi cezalandırılır. Hakarete uğrayan kişi hakkında, isnat edilen fiil dolayısıyla takipsizlik kararı veya açılan davada düşme kararı verilmiş olması hâlinde de; isnadın doğruluğu ispat edilmemiş sayılacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasına göre; kesin hükümle sonuçlanmış bir da­vayla işlendiği sabit görülen bir fiilden bahisle kişiye hakaret edilmiş olması hâlinde, cezaya hükmedilir. Böylece, daha önce işlediği bir suçtan dolayı mahkûm edilmiş olan kişiye, bu suçtan bahisle hakaret edilmiş olmasının tasvip edilemez olduğu vurgulanmıştır. Aksi düşüncenin kabulü halinde, bir suç işleyip mahkum olan ve cezasını çeken kişinin sürekli olarak bu nedenle taciz edilmesi söz konusu olurdu. Örneğin hırsızlıktan mahkum olup cezasını çeken bir kişiye “hırsız” dendiğinde artık bu sözün ispatı gibi bir durum söz konusu değildir. Bu durum ispat kurumunun kabul ediliş gerekçesi ile bağdaşmaz.

Hakkında başlatılan soruşturma sonucunda takipsizlik kararı veya açılan davada düşme veya beraat kararı verilmiş olan kişiye, soruşturma veya kovuşturma konusu fiilden bahisle hakaret edilmiş olması hâlinde, ha­karet edenin cezalandırılacağında kuşku yoktur.

VIII. Muhakeme

1- Şikayet

Hakaret suçu eskisinde olduğu gibi şikayete tabi bir suç olarak kabul edilmiştir. Ancak yeni şekli bakımından hakaret suçunun kamu görevlisine, dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı ve yine kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle işlenmesi de mümkündür. İşte şayet hakaret suçu kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işleniyor ise hakaretin sadece bu şekli bakımından şikayet bir dava şartı olmaktan çıkarılmıştır. Suçun diğer şekilleri bakımından şikayet bir soruşturma ve kovuşturma koşulu (dava şartı) olmaya devam etmektedir.

Öte yandan mağdur, şikayet etmeden önce ölürse veya suç ölmüş olan kişinin hatırasına karşı işlenmiş ise; ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikayette bulunulabilir. Yeni TCK eskisinden farklı olarak alt ve üstsoyu ikinci dereceye kadar alt ve üst soy ile sınırlandırmıştır. Öte yandan tek tek sayım yapılarak meydana gelebilecek olası yanlışlıklar da engellenmiştir. Gerçekten eski TCK da sadece karıdan söz edilmekte ancak bunun içine kocanın da dahil olacağı kabul edilmekteydi.Yeni TCK m.73’e göre şikayet süresi 6 aydır.
2. UZLAŞMA :

Hakaret suçu şikayete tabi olduğundan, bu yeni düzenleme karşısında uzlaşma kapsamına giren bir suçtur. Ancak hakaret suçunun kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi şikayete tabi olmadığından hakaretin bu şekilde işlenmesi halinde suç uzlaşma kapsamı dışında kalmaktadır.

Burada tartışılabilecek bir husus da yaptırımının seçenekli olması ve adli para cezasını da öngörmesi itibariyle ön ödemelik de olup olamayacağıdır. Ancak ön ödeme “Uzlaşma kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere, yalnız adlî para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hapis cezasının yukarı sınırı üç ayı aşmayan suçlar”( YTCK m. 75 (1) ) bakımından mümkün olabileceğine göre hakaret suçu ön ödemelik bir suç değildir.
3. Görevli Mahkeme

2004 tarih ve 5235 sayılı “Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun”un Sulh ceza mahkemesinin görevi başlığını taşıyan 10.m.sine göre “Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis cezaları ve bunlara bağlı adlî para cezaları ile bağımsız olarak hükmedilecek adlî para cezalarına ve güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümlerin uygulanması, sulh ceza mahkemelerinin görevi içindedir”.

Hakaret suçunun cezası, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası olarak belirlenmiş olduğuna göre hakaret suçu bakımından görevli mahkeme Sulh Ceza Mahkemeleridir.

765 s.TCK bakımından ise sövme suçu sulh, hakaret suçu ise asliye ceza mahkemesinin görev alanında bulunmaktaydı.

IX- Yaptırım

Hakaret suçunun yaptırımı üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıdır. Görüldüğü üzere hakaret suçu bakımından seçenekli bir ceza öngörülmektedir. Hakim gerekçe göstererek bu iki cezadan birini tercih edebilir.

Öte yandan, suçun ağırlaşmış halleri bakımından, yasal tipte ayrıca belirtilmediğine göre, adli para cezası verilmesi olanağının devam ettiği düşüncesindeyim.

& 27. Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar

  Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar özel hükümlerin kişilere karşı suçlar kısmının 9. bölümünde düzenlenmiştir. Bu suçlar haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması, özel hayatın gizliliğini ihlal, kişisel verilerin kayıt edilmesi, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve verileri yok etmemedir.Bu maddelerin bir kısmı 765 sayılı TCK kanununda düzenlenmişti. Ancak anlaşılması ve uygulaması zordu. Şimdi daha anlaşılabilir ve uygulaması daha kolay hale getirilmiştir.

Her demokratik hukuk devletinde fertlere, maddî ve manevî varlıklarını istedikleri gibi geliştirip şekillendirebilecekleri hür bir hayat alanı tanınır.

Anayasanın 20, 21 ve 22 ; İHEB 12 ve İHAS 8 . maddelerinde fertlerin, devletin müdahalelerinden korunmuş hür bir alana sahip bulundukları açıkça ifade edilmiştir.Anayasamıza göre, herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz (m. 20); kimsenin konutuna dokunulamaz (m. 21); herkes haberleşme hürriyetine sahiptir, haberleşmenin gizliliği esastır (m. 22). Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usûlüne göre verilmiş bir hakim kararı olmadıkça ; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin YAZILI emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kâğıtları, eşyası ve konutu aranamaz; bu eşya ile konutta bulunan eşyaya el konulamaz; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz (m. 20-22).

İnsan hayatının esas itibariyle iki yönünün bulunduğu kabul edilir. Bunlar hayatın genel ve özel yönleridir; hayatın özel yönü de özel hayat ve hayatın gizli alanı olmak üzere ikiye ayrılır. Hayatın genel yanının korunacak bir gizliliği veya sırrı yoktur. Buna karşılık hayatın özel yanı her hukuk devletinde koruma altına alınmıştır. Hayatın gizli alanı mutlak bir şekilde korunur, hatta dokunulmaz sayılırken, özel hayat nisbî olarak korunmuştur. Özel hayat dar bir çerçevede, örneğin bir aile içinde söz konusu olabilirken, hayatın gizli alanı sadece bireyi ilgilendirir ve ondan başkasının bu alana girebilmesi asla kabul edilemez; bu nedenle de dokunulmazdır.

İnsanın dinî inancı, belli konuda ne düşündüğü vs. hayatın gizli alanı içinde kalır. Anayasa m. 24 de, "... kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz..."; m. 25 de de, "... kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz...." denilmek suretiyle bu husus dile getirilmiştir.