Ankara üNİversitesi sosyal biLİmler enstiTÜSÜ
Yüklə 1,36 Mb. Pdf görüntüsü
|
111 Hâkim tarafların yaptığı düzenlemeyi uygun bulmazsa tarafların ve çocukların menfaatini göz önünde bulundurarak gerekli değişiklikleri yapabilirse de bu değişikliklerin taraflarca da kabulü halinde boşanma gerçekleşebilecektir. 442 Yani hâkim uygun gördüğü değişiklikleri taraflara dayatamayacak, kendini tarafların yerine koyarak değişikliği kendiliğinden gerçekleştiremeyecektir. Peki hâkim tarafından gerekli görülen değişiklikler taraflarca benimsenmezse ne olacaktır? Kanunun lafzından davanın reddedilmesi gerekeceği sonucu çıkmakla birlikte bu durumda Yargıtay’ın TMK 166/3’e göre boşanma kararı verilemeyeceğini kabul etmekle birlikte, TMK 166/1, 2’ye göre boşanmaya karar verileceğine ilişkin kararları bulunmaktadır. 443 Anlaşmalı boşanma davasında boşanmaya karar verilebilmesi için taraflar arasında kararlaştırılan düzenlemenin uygulanabilir olması da gerekir. Bunun için öncelikli olarak kararlaştırılan düzenlemenin tamamının hüküm fıkrasına yazılması gerekecektir. Bu anlamda hüküm fıkrasında salt düzenlemeye atıf yapılmış olması yeterli değildir. 444 Zira anlaşmalı boşanmaya ilişkin hüküm, tespit hükmü olmadan öteye bir eda hükmü niteliğindedir. 445 442 Y 2 HD, 2004/9760 E., 2004/11194: “ …Taraflar 18.5.2004 tarihli son oturumda mahkemeye sundukları 15.5.2004 tarihli protokol uyarınca boşanmalarına karar verilmesi istemişlerdir. Mahkemece üçüncü kişileri verilerek, protokolde gösterilen diğer hususlara uygun boşanma hükmü kurulmuştur. Üçüncü kişileri ilgilendirdiğinden bahisle, protokolün 3.3 ve 3.4 maddelerine hükümde yer verilmemesi, protokolde değişiklik yapılması niteliğindedir. Bu konuda tarafların beyanlarının alınması zorunludur. Mahkemece yapılan bu değişiklik hakkında taraflardan bir beyan alınmamış olması nedeniyle Türk Medeni Kanununun 166/3. madde koşulları gerçekleşmediğinden, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir…”(www.turkhukuksitesi.com-erişim tarihi: 7.3.2012). 443 Dural/Öğüz/Gümüş, s. 119; Y 2 HD, 11.11.2004, 12141/13507: “…Hakimin yaptığı değişiklik önerileri taraflarca kabul edilmemiştir….Taraflar tek bir konuda anlaşamamış olsalar bile TMK 166/3 maddesi uyarınca delil toplanmadan karar verilemez. Bu gibi hallerde tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde delilleri toplanıp, TMK 166/1, 2, 4 fıkralarına göre değerlendirilme yapılmalıdır. TMK’nin 166/3 maddesi şartları oluşmadan tarafların delilleri sorulmadan ve gösterilen deliller getirilip, tanıkları dinlenmeden olayların varlığının kabulü sonucu boşanmaya karar verilmesi usul ve yasa hükümlerine aykırıdır.”(Gençcan, s. 618, dn. 2210). 444 Y 2 HD, 21.10.2004, 10734/12314: ”…Davacının açtığı boşanma davası sonucunda TMK 166/3 maddesi uyarınca boşanmaya karar verilmiştir. Eşler, 12.12.2003 tarihli protokolü düzenleyip mahkemeye ibraz etmişlerdir. Mahkemece bu protokolün tamamı hüküm fıkrasına infazda karışıklık yaratmayacak şekilde geçirilmesi gerekir. Bu yön üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.”(Gençcan, s. 625, dn. 2240). 445 Gençcan, s. 624. 112 Düzenlemenin uygulanabilirliği, uygulamada özellikle taşınmazların devrine ilişkin durumlarda önem kazanmaktadır. Şöyle ki; taraflar kendi mülkiyetlerindeki bir taşınmazı diğer eşe vermeye razı olabilecekleri gibi, devir konusu malın üçüncü kişiye ait olması durumu da söz konusu olabilir. Bu durumda hâkimin dikkatli olması, taşınmazı devretmeyi kabul eden eşin bu taşınmaz üzerinde devir yetkisine sahip olup olmadığını gerekli kayıtları da getirerek araştırması, kendisine verilen yetki doğrultusunda ihtilaf çıkarabilecek nitelikteki düzenlemelerde değişikliklere gidilmesini sağlaması gerekir. 446 Öte taraftan hakimin kuracağı taşınmazın devrine ilişkin eda hükmü “…parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile… adına tesciline” şeklinde olmalıdır. 447 Yargıtay 2 HD 2010/5101 E., 2010/8238 K. sayılı ilamında 448 tarafların anlaşma protokolüne, mülkiyeti üçüncü kişiye ait bulunan taşınmazın tapuda tescilini amaçlayan madde koymalarının mülkiyet sahibi üçüncü kişiyi infaza zorlama olanağı bulunmadığından doğru olmadığını, boşanma protokolüne uygulama açısından duraksama yaratacak, yeni davaların açılmasına neden olabilecek hükümlerin konulmamasının asıl olduğunu belirtmiş, infaz imkansızlığı nedeniyle uygulanması mümkün olmayan protokol hükümleri nedeniyle sorumluluğu ve bu nedenle uğranılacak zararı sadece taraflardan birine yüklemenin adalete, hakkaniyete uygun olmayacağını, taşınmazı üçüncü kişi k onumunda olan kendi kardeşinden alıp çocukları adına tescil ettirmeyi ve evin kullanımını davacıya bırakmaya kabul eden davalının da sorumlu olacağına, davacının protokolün uygulanamaması nedeniyle ortaya çıkan zararının giderilmesini istemeye hakkı olduğuna hükmetmiştir. Kanun kapsamında anlaşmalı boşanmaya ilişkin bir düzenlenme yapılmış olmasına karşın, anlaşmalı ayrılığa ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bir bakıma “evliliğin askıya alınması” anlamına gelecek olan anlaşmalı ayrılık statüsüne ilişkin olarak TMK’de herhangi bir hüküm yer almaması, ayrılığa hükmedebilmek için boşanma sebebinin gerçekleşmesini arayan bir kanunun sistematiği açısından 446 Bkz. Y 2 HD, 26.10.2001, 13316/14753; Y 2 HD, 13.1.2010, 18985/469(Gençcan, s. 621, dn. 2220). 447 Gençcan, s. 622. 448 (www.turkhukuksitesi.com-erişim tarihi: 7.3.2012). Yüklə 1,36 Mb. Dostları ilə paylaş:
|