118
Dural/Öğüz/Gümüş
469
, Yargıtay’ın açılmış olan boşanma davasının feragatle
sonuçlanması halinde de, üç yıl içinde ortak hayatın kurulamaması durumunda da
TMK 166/4’e göre boşanma davası açılabileceğine ilişkin görüşünü doğru
bulmamaktadır. Zira kanun açılmış olan davanın reddini aramaktadır. Oysa davadan
feragat davanın reddi değildir. Tam aksine, boşanma davasından feragat çoğunlukla
boşanma sebebinin ortadan kalktığını gösterir.
Ancak burada Yargıtay feragatle sonuçlanan her davayı, sağlayacağı dava
hakkı bakımından birbirinden farklı değerlendirmektedir. Şöyle ki; açtığı ilk boşanma
davası feragat nedeniyle reddedilen eş, 3 yıl sonra açacağı ikinci boşanma davasından
da feragat ederse, açacağı yeni, üçüncü davada feragat nedeniyle reddedilen ilk
davayı esas alarak boşanma isteğinde bulunamayacaktır. Zira ilk davadaki feragat
nedeniyle doğan dava hakkından, ikinci davada vazgeçmiş olacaktır.
470
Bizce, feragat nedeniyle davanın reddine şeklinde karar verildiğinde, bu karar
esasa ilişkin bir red kararı olacağından, üç yıllık sürenin feragat tarihinden itibaren
başlatılmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Toplanan delillerden feragatten sonra tarafların bir araya gelmedikleri anlaşılmaktadır. TMK
166/son koşulları oluşmuştur…”(Gençcan, s. 633, 634, dn. 2274).
469
Dural/Öğüz/Gümüş, s. 120;
Aksi görüşte Gençcan, s. 633.
470
Y 2 HD, 28.6.2006, 3861-9924: “ Davacı koca tarafından Sandıklı Asliye Hukuk Mahkemesine
açılan ilk boşanma davası, davacının 17.11.1998 tarihli duruşmadaki feragat beyanından dolayı
reddedilmiştir. Bu red kararından itibaren tarafların üç yıl süreyle bir araya gelemedikleri
gerekçesiyle 3.1.2003’te açılan ikinci boşanma davası da yine davacı kocanın feragat nedeniyle
reddedilmiş ve red kararı 13.9.2004 tarihinde kesinleşmiştir. Davadan feragat eden taraf, feragat
ettiği dava ile istediği maddi haktan talep sonucundan vazgeçmektedir. Feragat iradesi
mahkemenin ve diğer tarafın kabulüne bağlı bulunmamaktadır. Tek taraflı hukuki işlemdir,
feragatle düşen hak taraflar arasında yeni bir davanın konusunu oluşturamaz. Koca tarafından
TMK 166/son maddesine dayalı olarak 3.11.2003 tarihinde açılan dava 5.4.2004’te feragat
sebebiyle reddedilmiş, koca yeniden 23.2.2005 tarihinde, 17.11.1998’de reddedilen davayı esas
alarak boşanma isteğinde bulunmuştur. Oysa 5.4.2004’teki feragatla 17.11.1998 gün 1998/348
sayılı dava ile doğan haklarından vazgeçilmiştir. 5.4.2004 tarihinden itibaren yasanın aradığı üç
yıllık fiili ayrılık süresi de dolmamıştır. Mahkemece davanın reddi gerekirken yazılı şekilde
hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.”(KAZANCI BİLİŞİM, İÇTİHAT BANKASI).