115
ediyorsa, eşlerin üç yılı fiili olarak ayrı geçirmeleri de evlilik birliğinin temelinden
sarsıldığına ilişkin kesin bir karine teşkil edecektir.
455
Yine redle sonuçlanan boşanma davasında, eşlerden birinin diğerine göre daha
az, daha fazla kusurlu olması veya tamamen kusursuz olmasının da açılacak dava
bakımından bir özelliği bulunmayacaktır. Örneğin, eşlerin 3 yıllık ayrılık
süresi içinde
başka kadın ve erkeklerle cinsel ilişkiye girmiş olmalarının da yeni davanın kabulüne
engel olmayacağı düşünülmektedir.
456
Ancak diğer eşin maddi ve manevi tazminat hakları ile nafaka talep hakkı
saklıdır.
457
Şöyle ki bu durumda hâkimin kusur durumunu dikkate alarak, ortaya çıkan
istemler bakımından bir karar vermesi gerekir. Buna göre, kusuru daha fazla olan eş,
karşı eşten maddi ya da manevi tazminat isteyemez. Kusurun eşit olduğu hallerde de
aynı durum söz konusudur. Maddi ya da manevi tazminat isteyen eşin kusuru, diğer
eşe göre mutlaka daha az olmalıdır. Yoksulluk nafakasında ise durum değişiklik
gösterir. Şayet eşler eşit kusurlu iseler ekonomik yönden durumu zayıf olan eşin
nafaka isteyebilmesi mümkündür. Buna karşın kusuru daha fazla eşin yoksulluk
nafakası isteyebilmesi mümkün değildir. Belirtelim ki, tedbir nafakası bakımından
durum farklıdır. Tedbir nafakasında eşlerin kusurunun bir önemi yoktur. Hâkim
gerekli gördüğü takdirde re’sen mali yönden durumu kötü olan eş adına davanın
açılmasından kararın kesinleşmesine kadar tedbir nafakasına hükmedebilir. Gerek
455
Tutumlu, s. 1097; Öztan, (Değişiklikler), s. 136; Kılıçoğlu, (Değişiklikler), s. 382-390;
Kocayusufpaşaoğlu, s. 121; BGB Pr.1566’da da “Eşler üç yıldan beri ayrı yaşamakta iseler,
evliliğin temelinden sarsıldığı kesin karinesi varsayılır” denmektedir(Bkz. yukarıda s. 43.
456
Y 2 HD, 11.12.1998, 11779/13542(Tutumlu, s. 1091, dn. 268’den naklen).
457
Y HGK, 13.4.2011, 2010/7-251E., 2011/96K.:”…O halde, toplanan deliller ve özellikle davalıya
ait telefon kayıtlarının dökümünden davalının yabancı uyruklu bir kadın adına kayıtlı telefon ile
yaptığı yoğun telefon görüşmeleri ve davacı tanıkları ile gerekse bir kısım davalı tanıklarının
beyanları uyarınca davalının yabancı uyruklu kadın ile evlilik dışı ilişkisi bulunduğu, bu
durumun 4721 Sayılı Kanun’un 185. maddesinde düzenlemesini bulan sadakat yükümüne aykırı
davranış teşkil ettiği, bu nedenle davalı kocanın boşanmaya neden olan olaylarda ağır kusurlu
olduğu, davalı kocasının sadakat yükümüne aykırı davranışı karşısında davacı kadının davalıya
karşı sözlerinin tepki olarak söylendiğinin kabulü gerekir ve sarf ettiği sözler nedeniyle eşit
kusurlu sayılması olanaklı değildir. Hal böyle olunca boşanma sonucu diğerinin desteğini
yitirecek olan davacı kadın yararına tazminata hükmedilmesi ve ayrıca davalının ağır kusur teşkil
eden sadakatsizliğin davacı kadının kişilik haklarına teşkil etmesi nedeniyle kişilik hakları
saldırıya uğrayan ve eşit kusurlu olmayan kadın lehine manevi tazminata da hükmedilmesi
gerektiği açıktır. Yukarıda belirtilen olgular dikkate alındığında yerel mahkemenin davalı
kocanın boşanmaya sebep olan olaylarda ağır kusurlu olduğuna ve davacı kadın yararına maddi
ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğine ilişkin direnme kararı uygun ve
yerindedir.”(www.meşe mevzuat.com, erişim tarihi: 14.3.2012).
116
maddi ve manevi tazminata, gerekse de yoksulluk nafakasına kararın kesinleştiği
tarihten
itibaren hükmedilir
458
Ayrıca evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayalı açılan boşanma
davasıyla ortak hayatın kurulamamasına dayalı boşanma davasının aynı anda açılması
mümkündür. Ancak bu durumda hüküm kısmında her iki neden bakımından ayrı ayrı
hüküm kurulması gerekir.
459
B. Ortak Hayatın Yeniden Kurulamamasının Unsurları
1. Öncesinde Herhangi Bir Hukuksal Nedene Dayalı Olarak Açılan
Davanın Reddedilmesi
Hangi eş tarafından hangi nedene dayalı olarak açıldığı önemli olmaksızın,
açılmış bir davanın reddedilmiş olması aranmaktadır.
460
Yani önemli olan daha önce
bir boşanma davasının açılmış ve mahkemece reddedilmiş olmasıdır.
461
Hatta
reddedilen davanın ortada hiçbir boşanma sebebi yokken açılmış bir dava olmasının
da bir önemi bulunmamaktadır.
462
Ancak, burada davanın esasa ilişkin nedenlerle
reddedilmiş olması gerekir. Örneğin yetkisizlik kararı verilmesi sonucu reddedilen
458
Ayrıntılı bilgi için bkz. Akıntürk/Karaman, s. 293-310; Gençcan, s. 676-724.
459
2. HD., 19.1.2004, 72-395, “…Davacı koca evlilik birliğinin temelinden sarsılması müşterek
hayatın yeniden kurulamaması sebebiyle boşanma davası açmıştır. Mahkeme Türk Medeni
Kanunun 166/son maddesindeki şartların oluşmadığından bahisle davanın reddine karar
vermiştir. Evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle açılan dava bakımından olumlu ya
da olumsuz bir karar vermemiştir. Davacının evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine
dayalı olarak açmış olduğu dava bakımından delillerin toplanıp değerlendirilerek olumlu ya da
olumsuz bir karar verilmemesi bozmayı gerektirmiştir”(Gençcan, s. 387, dn. 2386).
460
Gençcan, s. 634; Dava niteliğinde olmayan örneğin bir ihtar veya delil tespiti kararının bu
maddenin uygulanmasında esas alınması mümkün değildir(Tutumlu, s. 1079); Dava niteliğine
sahip olmakla birlikte evliliğin butlanı veya feshi davalarının reddine ilişkin karar üç yıllık fiili
ayrılık süresinin başlangıcına esas alınamaz (Tutumlu, s. 1084).
461
Akıntürk/Karaman, s. 273; Gençcan, “reddedilmiş ve kesinleşmiş boşanma kararı” yerine “
dayanak dava” tabirini kullanmaktadır(Gençcan, s. 629, dn. 2259).
462
Dural/Öğüz/Gümüş, s. 120.