144
bağlı olmaksızın bu haklarını bizzat kullanabileceği gibi açılan boşanma davasında da
bizzat yer alabileceği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.
573
Oysa Yargıtay, ayırt etme gücüne sahip kısıtlıların boşanma davalarını bizzat
takip edemeyecekleri görüşündedir.
574
Benzer şekilde Gençcan
575
da boşanmanın, salt
kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hakkın kullanımı şeklinde dava açmaktan ibaret
olmadığını, davaya bağlı olarak veya karşılık dava sebebiyle davanın taraflarına bir
takım mali yükler getireceğinden, dolaylı yoldan davanın yasal temsilci aracılığıyla
takibinin uygun olacağına değinmiştir.
C) Tam Ehliyetsizlerin Durumu
Tam ehliyetsiz, yani ayırt etme gücü bulunmayan eşin dava ehliyeti
bulunmayacağından boşanma davasını bizzat açamayacaktır. Öte taraftan boşanma
davası açma hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olması nedeniyle yasal
temsilcinin de bu hakkı tam ehliyetsiz adına kullanamaması gerekir. Bir başka
deyişle, boşanmada dava açma konusunda temsil hükümleri olmaz.
576
Ancak doktrinde
577
, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların tam ehliyetsizlik
durumunda hiçbir istisna olmaksızın kullanılmamasının, gerek kişiliğin saygınlığı,
gerekse tam ehliyetsizin korunma ihtiyacı açısından elverişli olmayan sonuçlara yol
açabileceği ihtimali göz önünde bulundurularak, dava açma hakkının tam ehliyetsizin
573
Akıntürk/Karaman, s. 278; Dural/Öğüz/Gümüş, s. 124; Öztan, (Yeni Aile) s. 437; Tekinay, s.
245.
574
Y 2 HD, 24.5.2001, 2001/6587 Esas 2001/8135: “….Boşanma münhasıran şahsa bağlı haklardan
ise de, Hukuk sistemimiz ancak dava yolu ile boşanmaya imkan verdiğinden boşanma davasını
münhasıran bu şahsi hakkın kullanılması niteliğinde kabul etmek mümkün değildir. Davaya
bağlı olarak veya karşılık dava sebebiyle davanın taraflarına bir takım mali külfetin yönelmesi
muhtemeldir. İşte bu sebeple mümeyyiz mahcurlar dahi boşanma davasını bizzat (MK.405)
(Y.2.H.D.nin 8.10.1985 günlü ve 7164/7948 sayılı-22.2.1994 günlü 1417-1882 sayılı kararları)
takip edemezler. Hele kendilerini vekil ile temsil ettirmeleri söz konusu olduğunda mutlaka akti
ilişkinin vasileri tarafından kurulması zorunludur. (MK.16.) (Y.2.H.D.nin 23.10.1992 tarihli
8875/10177
ve
9.12.1992
tarihli
11697/12235
sayılı
kararları)…”
(http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=77905(erişim tarihi: 26.01.2013).
575
Gençcan, s. 1322.
576
Akıntürk/Karaman, s. 278.
577
Akıntürk, Karaman, s. 278; Öztan, s. 438, 439; Dural/ Sarı, s. 145; Oğuzman/ Dural, s. 135;
Gürdoğan, s. 211.
145
yasal temsilcisi tarafından kullanılması gerektiğine ilişkin görüşler bulunmaktadır.
Anılan gerekçelerle doktrinde
578
, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların ikiye ayrılarak
değerlendirilmesi gerektiği ve sadece mutlak anlamda kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda
yasal temsilin mümkün olamayacağının kabulü savunulmaktadır. Buna karşılık, nispi
anlamda kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda yasal temsil yolunun açık olması en başta
tam ehliyetsizin menfaatleri açısından gerekli görülmektedir.
Mutlak kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda, yasal temsil kesin olarak işlemez. Bu
bakımdan ayırt etme gücünün yokluğu halinde, yasal temsilci bu hakları tam
ehliyetsiz adına kesin olarak kullanamaz. Mutlak anlamda kişiye sıkı sıkıya bağlı
haklara örnek olarak; nişanlanma, evlenme, evlilik dışı doğan çocuğun tanınması,
babalık davası açma, soybağının reddi ölüme bağlı tasarruf yapma ve bunu geri alma,
zina yapan eşi af, evlat edinme gibi haklar verilmektedir.
Nisbi kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda durum farklıdır. Şöyle ki; bu hakları,
ayırt etme gücüne sahip olması halinde hak sahibi bizzat kullanır. Buna karşılık, hak
sahibi ayırt etme gücüne sahip değilse, hak, yasal temsilci tarafından onun adına
kullanılır. Nisbi kişiye sıkı sıkıya bağlı haklara örnek olarak, kişiliğin korunmasına
ilişkin dava açma, ergin kılınma istemi, tanımaya itiraz ve evlat edinme örnek
gösterilmektedir.
Diğer yandan, doktrinde mutlak anlamda kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların
çevresinin geniş tutulmasının tam ehliyetsizi hak ehliyetinden yoksun hale getireceği
gerekçesi ile, kanunda aksine açık hüküm olmayan hallerde kişiye sıkı sıkıya bağlı
hakların yasal temsilci tarafından kullanılması
da kabul görmektedir
579
.
Dural/Öğüz/Gümüş
580
burada boşanma sebeplerinden yola çıkarak; zina,
hayata kast, pek kötü ve onur kırıcı davranış, suç işleme, haysiyetsiz hayat sürme ve
terk sebeplerinden biri varsa, yasal temsilcinin boşanma davası açabilmesi gerektiğini
belirtmiştir. Öte taraftan, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına ilişkin boşanma
sebeplerinde ise farklı bir sonuca ulaşarak; her iki eşin hakim huzurunda boşanmayı
578
Oğuzman, Kemal/ Seliçi, Özer/ Oktay – Özdemir, Saime: Kişiler Hukuku, İstanbul 2005, s. 68.
579
Oğuzman/ Seliçi/ Oktay – Özdemir, s.68 ve dipnot 195’te anılan yazarlar.
580
Dural/Öğüz/Gümüş, s. 125.