31
irəli gələrək bu kimi əqdlər bağlana bilər, lakin opsion
müqavilələri heç bir formada tənzimlənmədiyindən
təcrübədə bu müqavilənin hüquqi təbiəti sual
doğurur və yerli məhkəmələrdə müdafiə perspekti-
vini müəyyən etmək çətindir.
Opsion müqaviləsi sahibkarların tam praktiki
məqsədlərini güdür. Biznes sahibləri və investor-
lar opsion vasitəsilə öz kapitallarının və korporativ
nəzarətin çevik idarəetmə imkanlarını əldə edirlər.
Məsələn, portfel investorları hər hansı şirkətin
kapitalına daxil olduqda, opsion onlara əvvəlcədən
razılaşdırılmış qiymətlə şirkətdən effektiv çıxış mex-
anizmini təqdim edir.
Xarici təcrübədə opsion şərtləri, əsasən, səhmlərin
(payların) alqı-satqısı, səhmdarlar (iştirakçılar)
müqaviləsi, investisiya yatırım müqaviləsində, birgə
müəssisənin (fəaliyyətin) yaradılması və digər korpo-
rativ müqavilələrdə istifadə olunur.
Opsion müqaviləsi, əsasən, aşağıdakı xüsusiyyətləri
özündə əks etdirir:
- Opsion müqaviləsində iki əsas şərt qeyd olunur:
əsas öhdəliyin şərtləri və əsas öhdəliyin icrasına səbəb
olan şərtlər.
11
- Əsas öhdəliyin icrası tərəflərdən birinin
ixtiyarından asılıdır. Yəni əsas öhdəliyin icrasını tələb
etmək və ya etməmək hüququ müqavilə tərəflərinin
birinə məxsusdur.
- Əsas öhdəliyin icrasını tələb etmək hüququ
adətən müəyyən müddətlə mahdudlaşdırılır və/və
ya hüquqdan istifadə müəyyən halların baş verməsi
(verməməsi) ilə şərtləndirilir.
- Müqavilənin digər tərəfinin əsas öhdəliyə dair
heç bir seçimi olmur. Yəni əsas öhdəliyin icrası tələb
edildikdə o, imtina edə bilməz və ya birinci tərəf
öhdəliyin icrası tələb edilmədikdə onu məcbur edə
bilməz.
Azərbaycanda kommersiya münasibətlərinin
inkişafı ilə opsion daxil olmaqla müxtəlif əlverişli
müqavilə konstruksiyaların yerli bazarda istifadəsi
tendensiyası artmaqdadır. Lakin Azərbaycan
hüquq təcrübəsi üçün yeni olan bu müqavilə
konstruksiyalarının
hüquqi
qüvvəsinin
və
məhkəmə müdafiəsinin qeyri-müəyyənliyi biznes
iştirakçılarının əsaslı narahatlığına səbəb olur. Əlbəttə,
bir çoxları “müqavilə azadlığı”, “tərəflərin iradə,
ifadə azadlığı” kimi mülki hüququn prinsiplərindən
irəli gələrək həll yolu təklif edə bilərlər.
12
Lakin
reallıqda bu prinsiplərin də məhkəmələr tərəfindən
tətbiqini proqnozlaşdırmaq çətindir. Ümumiyyətlə,
hazırkı qanunvericilikdə opsion müqaviləsinin xalis
formasının
13
istifadəsini məhdudlaşdıran heç bir nor-
ma yoxdur, lakin istədikdə bir sıra normaları belə şərh
etmək olar ki, opsion müqaviləsi ilə nəzərdə tutulan
imkanlar məhv olsun.
Narahatçılıq doğuran əsas məsələ öhdəliyin
icrasından boyun qaçıran tərəfin məhkəmə vasitəsi ilə
məcbur edilməsi məsələsidir. Digər yurisdiksiyalarda
opsion müqaviləsi üzrə öhdəliklərini pozan tərəfə
qarşı zərərin əvəzinin ödənilməsi və məcburi icra kimi
məhkəmə müdafiə üsulları mövcuddur.
Opsion müqaviləsi birbaşa qanunvericilikdə
nəzərdə tutulmadığından və müvafiq məhkəmə
təcrübəsi olmadığından opsion ilə oxşar əlamətləri
olan digər müqavilə konstruksiyaları vasitəsi ilə op-
siondan istifadə etməyə çalışırlar.
Bir sıra hüquqşünaslar opsion konstruksiyasını il-
kin müqavilə kimi qiymətləndirirlər və beləliklə, op-
sion şərtlərini (call option/put option) və öhdəliklərini
ilkin müqavilə formasında tərtib edirlər.
İlkin müqavilədə opsion müqaviləsində olduğu
kimi, əsas öhdəliyin icrası müqavilə bağlandıqdan
sonra həyata keçirilir və gələcəkdə icra olunmalı olan
öhdəliyin şərtləri hər iki müqavilədə əvvəlcədən
təsvir edilir.
Qeyd edilən oxşarlıqlarla yanaşı, başlıca fərq ondan
ibarətdir ki, ilkin müqavilə konstruksiyasında əsas
öhdəliyin icrasını (əsas müqaviləsinin bağlanmasını)
tələb etmək hüququ müqavilənin hər iki tərəfinə
məxsusdur. Belə olan halda opsion hüququna (opsio-
nun icrasını tələb etmək və ya etməmək hüququna)
malik olan tərəf böyük risklə üzləşmiş olur. Bu da
öz növbəsində opsion müqaviləsinin mahiyyətinə
heç uyğun gəlmir. Opsionda isə, əvvəl qeyd etdiy-
imiz kimi, əsas öhdəliyin icrasını tələb etmək hüququ
yalnız tərəflərdən birinə məxsusdur.
Opsion müqaviləsinin şərtlə bağlanmış əqdlər
konstruksiyası vasitəsi ilə tətbiqinin tərəfdarları
da var. Yəni opsionu şərtlə bağlanmış (alqı-satqı)
müqavilə kimi tərtib edirlər. Bu konstruksiyada
səhmləri (payı) almaq/satmaq öhdəliyi tələb etmək
(opsion hüququna) hüququna malik olan tərəfin
tələbinin irəli sürülməsi ilə şərtləndirilir.
İlk baxışdan opsiondan istifadə üçün bu kon-
struksiya uyğun görünür. Lakin məhkəmələr şərtlə
bağlanmış müqavilə çərçivəsində opsion hüquqlarını/
şərtlərini nəzərdən keçirdikdə formal yanaşaraq
№4 | OKTYABR
2013
10
“Drag-along rights” və “tag-along rights” ifadələrinin tərcüməsi mürəkkəb olduğundan onların mahiyyətini izah etməyə çalışacıq. “Drag-along” ifadəsini ingilis
dilindən “öz tərəfində və ya özünə çəkmək” kimi tərcümə etmək olar. Bu şərtə əsasən birinci tərəf öz səhmlərini (payını) satdıqda digər tərəfdən tələb edə bilər ki, o
da öz səhmlərini (payını) üçüncü şəxsə (birinci tərəf satdığı şəxsə) satsın. “Tag-along” isə “qoşulmaq hüququ” kimi tərcümə olunur. Bu şərtə əsasən tərəflərdən biri
öz səhmlərinin (paylarını) satdıqda digər tərəf öz səhmlərini birinci tərəfin satılan səhmlərinə “qoşulmasını” tələb edə bilər.
11
Adətən əsas öhdəlik kimi səhmlərin (payın) satılması və ya alınması çıxış edir. Məsələn, öhdəliyin icrasına səbəb olan şərtlər kimi şirkətin maliyyə göstəricilərinin
aşağı düşməsi çıxış edə bilər.
12
Geri çağrıla (götürülə) bilməyən etibarnamə (irrevocable proxy/PoA) konstruksiyası Azərbaycan hüququnda qadağan olduğundan, bu
hüquqi alət vasitəsi ilə op-
sion müqaviləsi üzrə hüquqları təmin etmək olmur.
13
Yəni heç bir digər müqavilə konstruksiyalarından istifadə etməyərək açıq-aydın opsion şərtlərini və öhdəliklərini müəyyən edən müqavilə formasında.
32
Bakы
HUQUQ
Jurnalы
müqaviləni etibarsız hesab edə bilər. Çünki Mülki
Məcəllənin 328.3 maddəsində əsaslanaraq tərəflərin
iradəsindən asılı olan şərt (potestativ şərt) etibarsız
hesab edilə bilər. Qanunvericiliyə əsasən şərtlə
bağlanmış müqavilələrdə hüquq və öhdəliklərin
əmələ gəlməsi baş verib-verməyəcəyi məlum olmayan
hallardan asılı edilə bilər.
14
Opsion müqaviləsini fərqləndirən xüsusiyyət
isə ondan ibarətdir ki, tərəflərdən birinin üzərinə
düşən öhdəliyin icrası digər tərəfin ixtiyarından
(iradəsindən) asılıdır. Opsion hüququna malik olan
tərəf əsas öhdəliyin icrasını tələb etmək və ya etməmək
hüququna malikdir.
Beləliklə, opsion müqaviləsinin mahiyyətini və
Mülki Məcəllənin şərtlə bağlanmış müqavilələri
tənzimləyən normalarını nəzərdən keçirdikdə
məlum olur ki, bu konstruksiya çərçivəsində opsion
şərtlərinin (hüququnun) etibarsız hesab edilməsi riski
çox böyükdür.
Qeyd etdiyimiz kimi, bir sıra xarici ölkələrin
hüquqlarında opsion geri götürülə bilməyən oferta
kimi qiymətləndirilir. Hesab edirik ki, yerli hüquq-
da opsiondan məhz oferta-aksept konstruksiyasının
vasitəsi ilə istifadə etmək mümkündür.
Oferta opsion müqaviləsinin əksər xüsusiyyətlərini
özündə əks edir:
- Oferta qüvvədə olduğu müddət ərzində ofer-
ta ünvanlandırılan şəxs tərəfdən aksept vasitəsi ilə
öhdəliyin (müqavilənin bağlanmasını) icrasını tələb
etmək və ya etməmək birtərəfli hüququ;
- Şəxsin tələbi ilə öhdəliyin icrasını (müqavilənin
bağlanmasını) həyata keçirmək öhdəyili;
- Öhdəliyin icrasını (müqavilənin bağlanmasını) tələb
etmək üçün müəyyən edilmiş vaxtı təyin etmək imkanı.
15
Yeganə sual doğuran məsələ ofertanın müəyyən
hadisə ilə şərtləndirilməsi mümkünlüyüdür. Yəni
opsionun icrasını (ofertanın akseptini) hər hansı bir
hadisə ilə ilə şərtləndirmək olarmı?
Məsələn, adi opsion müqaviləsində opsion hüququ
belə şərtləndirilə bilər:
Şəxs şirkətə maliyyə investisiyası yerləşdirir və
həmin şirkətin səhmlərini əldə edir. Eyni zamanda
şirkətin digər səhmdarları ilə opsion müqaviləsini
bağlayır və satış opsionunu (putoption) razılaşdırırlar.
Bu müqaviləyə əsasən şirkətə investisiya yatıran
şəxs ona məxsus olan səhmləri müəyyən hadisə
baş verdikdə (məs. şirkətin gəlirliliyi azalsa) ondan
alınmasını digər səhmdardan tələb edə bilər.
16
Hesab edirik ki, opsionu oferta konstruksiyası
vasitəsi ilə tətbiq etdikdə opsionun icrasının hər hansı
hadisə ilə şərtləndirilməsini qadağan (mümkünsüz)
edən heç bir norma olmadığından, müddətlə yanaşı,
ofertanın akseptini (opsionun icrasını) hər hansı
hadisə ilə şərtləndirmək olar.
17
Beləliklə, hesab edirik ki, opsionun imkanlarından
istifadə etmək üçün oferta konstruksiyası ən yararlı
alətdir. Xalis opsion müqaviləsindən fərqli olaraq, bur-
da müqavilə bir az fərqli formatda tərtib olunmalıdır.
Burada səhmdar investora müəyyən müddət ərzində
geri götürülə bilməyən alış ofertası təqdim edir.
Həmin ofertada səhmlərin alış qiyməti və digər şərtlər
qeyd edilir. Fərqli yol ilə tərtib olunmasına rəğmən,
konstruksiyanın mahiyyət dəyişmir.
Hazırda
Azərbaycan
hüququnda
opsion
müqaviləsinin rəsmiləşdirilməsi üçün təcrübədə
formalaşmış mexanizmin olmadığına görə, hes-
ab edirik ki, nəzərdən keçirdiyimiz müqavilə
konstruksiyalarının
üstün
keyfiyyətlərini
birləşdirməyə çalışmaq məqsədəuyğundur.
Bir çox hallarda biznes iştirakçıları korporativ
münasibətlərini yalnız mövcud hüquq normaları ilə
deyil, həmçinin öz tələblərinə uyğun olan müqavilə
alətləri ilə tənzimləməyə çalışırlar. İnkişaf edən
mühitdə bu normal haldır, qanunvericilik fərdi
münasibətlər çərçivəsində yaranan bütün halları
tənzimləyə bilməz və buna cəhd etmək effektiv olmaz.
Bizim yurisdiksiyanı daha cəlbedici etmək üçün
müxtəlif müasir müqavilə konstruksiyalarının
istifadəsini mümkün və risksiz etmək üçün mül-
ki qanunvericilikdəki paternalism və pozitivizm
yanaşmasından çəkinərək daha çox müqavilə azadlığı
prinsipinə istiqamətlənmək lazımdır.
Sözsüz, hazırkı təcrübənin və hüquqi tətbiqetmənin
qısa müddət ərzində dəyişdirilməsinə nail olmaq
mümkün deyil. Həmçinin bu işdə yalnız məhkəmə
təcrübəsinin formalaşmasını gözləmək olmaz. Hes-
ab edirik ki, müasir kommersiya münasibətləri
üçün əlverişli olan müqavilə konstruksiyalarının
18
Azərbaycan hüququnda istifadəsi mümkünlüyünü
birbaşa qanunvericilikdə müəyyən etmək lazımdır.
İmperativ hüquq normalarının daha liberalları
ilə əvəzlənməsi daha uğurlu yanaşma hesab edilir.
İqtisadiyyatı inkişaf edən ölkədə hüquqi-normativ
bazanın inkişafı eyni templə həyata keçirilməlidir
19
,
əks halda köhnəlmiş və müasir kommersiya mühi-
tinin tələblərinə cavab verməyən hüquq normaları
böyük inkişaf potensialına malik olan iqtisadiyyatın
“ayağında” zəncir ilə bağlanmış ağır yükə çevrilir.
14
Mülki Məcəllə. maddə 328.1
15
Ofertanın aksept üçün açıq olduğu müddət
16
Opsion müqaviləsində səhmlərin qiyməti və opsionun qüvvədə olduğu müddət razılaşdırılır.
17
Adi ofertanın da müəyyən hadisə ilə şərtləndirilməsini mümkün hesab edirik. Məsələn, “A” öz istiqrazlarının bir il ərzində “B”-yə satılmasını təklif edir. Bir şərtlə
ki, oferta açıq olduğu müddət ərzində istiqrazın qiyməti 50 manatdan aşağı düşməsin.
18
Məsələn, şərtlə bağlanmış müqavilələrə potestativ şərtlər, təminat və zəmanət şərtləri (representation and warranties) opsion müqaviləsi və s. müəyyən etmək.
19
Misal üçün,
son illər ərzində Türkiyə, Rusiya, Qazaxıstanın iqtisadiyyatlarının inkişafı ilə yanaşı, qanunvericiliklərində həyata keçirilən islahatları qeyd etmək olar.