Kandidatafhandling

Kapitel 3 – Erstatning og godtgørelse

Såfremt sampleren krænker de nævnte bestemmelser, kan det have store økonomiske konsekvenser. Det generelle erstatningsniveau kan få betydning for om aftaler ved sampling indgås. Hvis erstatningen sættes for lavt er sandsynligheden for, at sampleren vil forsøge at opnå samtykke lav. Hvis erstatningen sættes for højt, vil ophavsmanden få mere ud af at anlægge retssag end at indgå en aftale. Det er derfor vigtigt med et rimeligt erstatningsniveau ved denne type sager.

Konsekvenserne for en ophavsretsligkrænkelse står skrevet i § 83.

Bestemmelsen lyder:

”Den, som forsætligt eller uagtsomt [krænker §§ 2,3 eller 66], skal betale

1. 
   et rimeligt vederlag til den forurettede for udnyttelsen og
   
2. 
   en erstatning til den forurettede for den yderligere skade, som overtrædelsen har medført.
   

Stk. 2. Ved fastsættelse af erstatning efter stk. 1, nr. 2, skal der tages hensyn til blandt andet den forurettedes tabte fortjeneste og krænkerens uberettigede fortjeneste.

Stk. 3. I sager, der omfattes af stk. 1, kan der derudover fastsættes en godtgørelse til den forurettede for ikke-økonomisk skade.”

Som det fremgår af den første linje gælder dansk rets almindelige erstatningsbetingelser. Der skal være handlet culpøst samt foreligge kausalitet og adækvans. Simpel uagtsomhed rækker.⁹⁰

3.1 Rimeligt vederlag

Det fremgår af 1995-lovmotiverne at rimeligt vederlag for udnyttelsen skal forstås som:

”det vederlag eller honorar, som rettighedshaveren ville have haft krav på, såfremt den pågældende udnyttelse var sket retmæssig, dvs. efter aftale med rettighedshaveren. Eksisterer der ikke noget sædvaneligt honorar el. lign. for den pågældende udnyttelse, må vederlaget fastsættes skønsmæssigt”.⁹¹

Foreligger der ikke aftaler, licenseringspraksis eller tariffer på et område forudsætter reglen, at domstolen fastsætter et rimeligt vederlag, som parterne måtte forventes at forhandle sig til i en hypotetisk licensaftale.⁹² Dette kaldes også vederlagsreglen.

Der gives som regel ikke vederlagserstatning, hvis der i stedet er givet erstatning for afsætningstabet og markedsforstyrrelsen.⁹³ Hvis der gør tildeles et samlet beløb, hvor det ikke er specificeret, hvilket beløb der kan henføres til vederlag og hvilket til erstatning.⁹⁴

Det fremgår af KODA’s fordelingsregler, at arrangøren af et arrangement maksimum kan erhverve 16,67 % af rettighederne. Angående sampling er der dog ikke en lignende sædvanlig sats, da parterne kan aftale sig til hvad som helst. En verdenskendt kunstner vil selvfølgelig forlange en stor del af indtægterne, måske i nærheden af 80 % for brugen af sit værk, hvorimod en relativt ukendt kunstner måske vil være tilfreds med 10-15 %. Det er derfor vanskeligt at gætte på, hvad parterne måtte forventes at forhandle sig til.

Hvis der - i en krænkelsessituation - ikke eksisterer tidligere aftaler hos den krænkede, kunne en hypotetisk licensaftale eventuelt udregnes, ud fra hvordan KODA fordeler i en situation, hvor fordelingen ikke er aftalt på forhånd. Altså pro rata temporis - procentuelt i forhold til varigheden af samplingen. Dog er der for stor forskel på en etableret verdenskendt musiker og den lokale spillemand til, at denne metode kunne være fast praksis. Den verdenskendte musiker vil sandsynligvis altid forlange mere end en pro rata temporis fordeling.

3.2 Erstatning for yderligere skade

Fastlæggelse af erstatningens størrelse foregår ofte ud fra et skøn, men i princippet har man krav på at få sit fulde og specificerede tab dækket så præcist som muligt.⁹⁵

Man har igennem en periode benyttet sig af et skønsmæssigt princip kaldet ”dobbelt-op”. Hvor man ved ophavsretskrænkelser i forbindelse med internettet simpelthen fastlagde et beløb svarende til vederlaget for kontrolafgifter og markedsforstyrrelser, da disse kan være bekostelige og vanskelige at gøre op.⁹⁶ Man doblede altså her vederlaget op. Dommen vedrørende Direct Connect fra marts 2011 må være et udtryk for en fravælgelse af sådanne generelle usikre skøn. Her bemærker højesteret:

”… at der i sager om retsstridig tilgængeliggørelse af musikværker og lignende over internettet ikke er grundlag for at udmåle erstatningen til rettighedshaverne til et beløb, der beregnes i forhold til vederlagets størrelse, f.eks. princippet om ”dobbelt op.””⁹⁷

Det fremgår af bestemmelsens stk. 2, at der skal tages hensyn til både den forurettedes tabte fortjeneste samt krænkerens uberettigede fortjeneste. Den forurettedes tabte fortjeneste kan inddeles i afsætningstabet, tabet ved markedsforstyrrelser og interne tab.

3.2.1 Afsætningstabet

Afsætningstabet tager udgangspunkt i, at man ikke kan afsætte det, man ellers ville have kunnet, hvis ikke det havde været på grund af krænkerens forhold. En kalkulering af afsætningstabet vil derfor indebære to faktorer, antallet af ikke-solgte enheder og tabet pr. ikke-solgt enhed.⁹⁸ Afhængig af situationen vil tabet enten blive opgjort som salgsprisen eller det manglende dækningsbidrag pr. enhed.⁹⁹

En sådan udregning er ikke anvendelig i en sampling-situation, da et sample af en andens værk sjældent vil medføre en nedgang i salgstal hos ophavsmanden, da værkerne typisk ikke er substituerende – man vælger ikke det ene frem for det andet. Hvis der derimod er tale om plagiat eller en kopi af et musikværk - fx ved fildeling - kunne det give mening at se på nedgang i salgstal, da de her vil fremstå som substituerende. Ud fra samme betragtning er det ved sampling ikke relevant at anskue, hvor meget krænkeren har afsat som formodning for at rettighedshaveren kunne have afsat noget tilsvarende.

3.2.2 Markedsforstyrrelse

Markedsforstyrrelse drejer sig om anden skade end den mistede afsætning. Man taler ofte om skadet goodwill og renommé, altså noget der skader produktets kommercielle værdi. Det er noget, der tager tid og koster mange penge at genopbygge fx gennem markedsføringskampagner. Der er altså tale om et langsigtet tab, hvorimod afsætningstabet er et kortsigtet tab. Det er samtidig et begreb, der er vanskelig at gøre op og svært at bevise. Men det bliver dog lejlighedsvist inddraget.¹⁰⁰

Angående musik er markedsforstyrrelser mest relevant, når det kommer til plagiering og pirateri, her er numrene i høj grad forvekslelige. I en situation hvor piratudgaverne udgives i en ringe lydkvalitet, ville det kunne skade ophavsmanden renommé. Hvorimod det virker usandsynligt, at der ved sampling sker en tilegnelse af goodwill, da numrene typisk ikke er tydelig forvekslelige. Oftest er man ikke i tvivl om, hvem der har lavet hvad, og dermed hvor goodwill placeres.

3.3.3 Interne tab

Interne tab kan være udgifter, man har haft i forbindelse med krænkelsen, som ikke er dækket af sagsomkostningerne. Fx efterforskning af krænkelsen og diverse undersøgelser, der kan fastlægge krænkelsens omfang.

Størrelsen af de interne omkostninger afhænger ofte af krænkerens medvirken til oplysningen af sagen. Hvis sampleren eksempelvis tilbageholder oplysninger af antal udgivelser samt antal fremstillinger af eksemplarer af værket, kan det medføre betydelige udgifter til at fremskaffe disse oplysninger eventuelt i samarbejde med en sagkyndig. Hvorimod hvis sampleren spiller med åbne kort og fremlægger alt, han ved, vil det ikke medføre betydelige interne tab for rettighedshaver.

3.3.4 Den uberettigede fortjeneste

At man skal tage hensyn til krænkerens uberettigede fortjeneste er nyt i forhold til erstatningsretlige principper i dansk ret. Inddragelsen af denne er ifølge lærebogen medtaget som løsning på det lave erstatningsniveau, da erstatning baseret på rettighedshaverens tab alene giver anlæg til bevismæssige vanskeligheder.¹⁰¹ En vurdering Thomas Riis er uenig i:

”Der er flere udmærkede argumenter for at udmåle erstatning på grundlag af krænkerens gevinst, men hensynet til rettighedshaverens bevisførelse er ikke et af dem.”.¹⁰²

Han mener i stedet, at det vil indgå som et moment blandt flere, der indgår i erstatningsudmålingen. I praksis mener han, at betydningen af dette er begrænset, da domstolene i flere konkrete sager allerede har lagt vægt på dette, inden direktivet blev implementeret.¹⁰³

Der kan ikke sættes lighedstegn mellem krænkerens fortjeneste og ophavsmandens tab, når det kommer til sampling. Men den uberettigede fortjeneste udvider rammen for erstatning, i og med det indgår som element i de skønsmæssige betragtninger, retten vil foretage.