Resmi İdeoloji ve Yargısal Aktivizm
DÜHFD, Cilt: 22, Sayı: 36, Yıl: 2017, s. 59-86
64
yani 1787 ABD Anayasası ile gerçekleşmiştir.
12
Amerikan Anayasası
anayasal yönetim geleneğini korumayı, yani devleti belli sınırlar içinde
tutmayı -ki sıkı federalizmi ve kuvvetler ayrılığını bu amaca ulaşmanın
ana araçları olarak görüyorlardı- uzunca bir süre başarmıştır.
13
“Ancak,
yazılı anayasanın da siyasal sistemde anayasacılığın ruhunu korumaya
her zaman yeterli olmayabileceği yine ABD tecrübesiyle anlaşılmıştır.”
14
1789 Fransız Devrimi ile anayasanın devletin statüsünü
belirleyen hukuki bir belge niteliği olmasının yanında devlet içinde
iktidarı, toplum içinde devlet iktidarını sınırlayan, başka deyişle kuvvetler
ayrılığının benimsendiği ve insan haklarına öncelik verilen siyasi bir
belge niteliğine haiz olduğu hususu vurgulanmıştır.
15
Böylece sözü edilen
belgelerde insan hak ve özgürlüklerini çiğnememesi için devlet iktidarı
bölünmüş, sınırlandırılmış ve seçimlerle halkın denetimi altına
alınmıştır.
16
Anayasanın kendisinin ve kavramının yukarıda bahsedilen
metinlerle birlikte günümüze değin açıkça göz önünde olan sonuçları
bulunmaktadır. Gerektiğinde başvurulabilir bir kaynak olarak yazılı metin
olma zorunluluğu, sert ve açık bir metin olma niteliği anayasanın üç
tecrübesinden ve bağımsızlık savaşının İngiltere’ye, yani yazılı anayasası
olmayan bir krallığa karşı verilmesinden alınan derslerin büyük tesiri
olmuştur. Bkz. Yayla, Anayasacılık, Anayasal Demokrasi ve İdeolojiler, s.
16.
12
Anayasa olgusu, 17. ve 18. yy’de gündeme gelmiş olsa da temelleri daha
öncesine yani, anayasal metinlere dayanır (Anayasacılık geleneğinin, Antik
Mısır ve Müslümanların yönetimindeki Kudüs zamanları kadar eskilere
dayandığını savunanlar vardır). Bu bağlamda ilk yazılı anayasal metin, 13.
yy’de İngiltere’de yayımlanan Magna Charta (Büyük Ferman) dır. Feodal
beylerin iktidarın paylaşılması gerektiğini savunması üzerine krala
imzalatılmış olan ve insan hakları düşüncesinin tarihteki başlangıcı farz
edilen belgedir. Bkz. Coşgun, www.ankarabarosu.org.tr, s. 97.
13
Yayla, Anayasacılık, Anayasal Demokrasi ve İdeolojiler, s. 16.
14
Yayla, Anayasacılık, Anayasal Demokrasi ve İdeolojiler, s. 16.
15
1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi’nin 16. maddesinde
"Hakların güvence altına alınmadığı ve kuvvetler ayrılığının olmadığı bir
toplumun anayasası da yoktur" denilmektedir. Bu açıdan bildiri 19. yy’da
liberalizmin en önemli belgesi, bir bakıma eski rejimin ölüm fermanı
olmuştur. Bkz. Sander, s. 164; bildirinin tam metni için bkz.
www.wikipedia.org
, erişim tarihi 14.03.2017.
16
Sander, s. 164.
Nilüfer COŞKUN
DÜHFD, Cilt: 22, Sayı: 36, Yıl: 2017, s. 59-86
65
özelliğini yani, anayasa oluşumunun bu üç sonucunu oluşturmaktadır.
17
Günümüzde ise anayasanın bu üç temel özelliği “anayasanın yapı-
çözümü, karşı çıkılan ve şiddetlenen anayasal sertlik ve gitgide daha az
açık bir metin” olarak tartışmaya açık hususlar olarak karşımıza
çıkmaktadır.
18
İlk özelliğin anlamı konusunda, anayasa metninin kendi
kendine nesnel bir anlamının olmadığı, kendisinde normatif anlam
barındırmadığı, başka deyişle anayasa metninin pragmatik olarak dilsiz
olduğu, yargıç ona bir anlam atfetmediği sürece bir anlam taşımadığı gibi
görüşler mevcuttur.
19,20
Anayasanın mutlak bir sertliğe kavuşturulması
amacını güden ikinci özellik, yasanın değiştirilmesinden farklı olarak
anayasanın değiştirilmesinin istisnai ve ciddi bir usule bağlanması
amacını güden bir tür anayasa-üstü istemi ifade eder. Son özellik ise,
etkili olmak ve demokratik bir devletin gereklerine cevap vermek için
hukukun açık olması gerekliliğidir. Bazı maddelerin ayıklanması yoluyla
anayasanın sürekli yeni yama eklenen yamalı bir bohça haline gelmesi,
17
Anayasanın tasnifi çeşitli şekillerde yapılabilir. Bu tasnifler; anayasanın
şekli ve kurallarının statüsü, değiştirilebilme kolaylığı, anayasaya
uygulamada riayet edilme derecesi ve anayasanın muhtevası ve temsil ettiği
kurumsal yapıdır. Bkz. Heywood, s. 375.
18
Roussillon Henry: Fransız Ana Konseyi: Tehlikeler Dönemi, Uluslararası
Anayasa Hukuku Kurultayı, 9-13 Ocak 2001, Ankara, s. 825-826.
19
Yargıçla ilgili analiz, Habermas’ın şu cümlesinde görüldüğü gibi anayasayı
uygulamakla görevli siyaset “yorumcularının” rolüne aşırı bir önem
atfetmeye varma tehlikesi barındırmaktadır: “Her anayasa ancak ve ancak
hukukun inşasının her aşamasında aralıksız sürdürülen daimi bir yorum
aracılığıyla süreklilik elde edilen bir projedir”(Bkz. Roussillon, Uluslararası
Anayasa Hukuku Kurultayı, s. 828). Anayasanın yaşayan varlık olma
özelliği Gözler tarafından eleştirilmektedir. Ona göre, siyasal yaşamın
kurallarını belirleyen, devletin temel kuruluşuna belli bir istikrar
kazandırmak için yapılan anayasanın yaşayan bir varlık olması, temeli
yukarıda anlatılan anayasacılık düşüncesiyle çelişki halindedir, anayasayı
değiştirme yetkisi yasama organından alınıp Anayasa Mahkemesi’nin
üyelerine veriliyor anlamına bile gelme riski taşımaktadır. Bkz. Gözler, s.
162-163.
20
Bu analizler kendi içinde paradoksal olmakla birlikte demokrasi için de
tehlikedir. Çünkü demokrasinin özü, bir yandan yurttaşlara ya da onların
meşru temsilcilerine - ama yargıçlara değil- hukuk üretimi yetkisi sağlamak,
diğer yandan eylemin gerçekleşmesinden önce hukuku bilinebilir kılmaktan
ibarettir. Nitekim her insanın önde gelen temel hakkı budur. Bkz.
Roussillon, Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, s. 828-829.