94
Gizli aracılık yönteminin bir başka avantajı, katılımcılara ihtiyaç duydukları
zaman derhal bir swap işlemine girme fırsatı sağlanmasıdır. Aracı bu imkanı, swap
işleminde açık pozisyon olarak adlandırılan bir statüye girerek temin etmektedir
241
.
Açık pozisyon, gizli aracının aracılık faaliyetleri çerçevesinde bir son kullanıcı ile
henüz işlemin tamamlanması için gereken karşı taraf bulunmadan swap sözleşmesi
yapmasıdır
242
. Böylece kısa vadede aktif taraf olarak hareket eden ve bu kapsamda
swap ödemelerini yerine getiren aracı, bu ödemelerin kaynağını oluşturacak uygun
aktiflere sahip olmadığından, bir yandan süratle uygun bir karşı taraf bulmaya
çalışırken bir yandan da pozisyonunu güvence altına alır
243
. Swap depolaması olarak
isimlendirilen bu teknik, yaygın olarak faiz oranı swap piyasasında
kullanılmaktadır
244
. Zira faiz oranı swap işleminde açık pozisyona giren aracı,
yalnızca faiz oranının değişmesi riskini üstlenmektedir. Para swap işleminde ise
döviz kurundaki muhtemel değişikliklerden kaynaklanan risklerin de dikkate
alınması gerekir
245
.
Gizli aracılıkta da aracıya üstlendiği riskin karşılığı olarak bir miktar ücret
ödenmesi sözkonusudur
246
. Ancak piyasa yapıcı olarak faaliyet gösteren gizli
aracıların, swap piyasalarında swap sözleşmelerinin alım ve satım fiyatlarını
belirleyerek bu fiyat aralığında kazanç sağlamaları da mümkündür
247
.
241
CATES, 839; CHAMBERS, 125.
242
FLAVELL, 8; ANDRES, 192; TUCKER, 590; ERNE, 36.
243
FLANAGAN, 222; MARSHALL/KAPNER, 14; ANDRES, 192; DECOVNY, 3.
244
TUCKER, 590; CHAMBERS, 124; MÖRNER, 10.
245
MARSHALL/KAPNER, 17; ANDRES, 193.
246
BORCHERS, 22; TUCKER, 590; JOHNSON, Banking, 15; ANDRES, 191.
247
LINDHOLM, 80; CHAMBERS, 127; ERNE, 36; WALDMAN, 1036.
95
§7. SWAP SÖZLEŞMES N N KURULUŞU
Bir swap sözleşmesinin kurulabilmesi, borçlar hukuku esaslarına uygun
olarak, swap taraflarının icap ve kabul şeklinde, karşılıklı ve birbirine uygun irade
beyanlarında bulunmalarını gerektirir. Uygulamada sözleşmenin kurulma sürecinin,
çoğu zaman, swap sözleşmesi yapmak isteyen tarafın bu isteğini bir aracı bankaya
bildirmesiyle başladığı gözlenmektedir
248
. Böyle bir taleple karşılaşan aracı banka,
işletme politikaları çerçevesinde, ya kendisine müracaatta bulunan tarafla bir
sözleşme kurmak üzere müzakerelere başlamakta, ya da istenen şartları taşıyan bir
başka muhtemel swap tarafıyla bağlantı kurarak ilgilileri bir araya getirmektedir
249
.
I.
Sözleşmenin Kurulma Anı
Swap sözleşmesi, genellikle sözlü olarak gerçekleştirilen sözleşme öncesi
müzakerelerin neticesinde, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini beyan
etmeleriyle kurulur
250
. Ancak sözleşmenin kurulmasının ardından taraflardan biri ya
da aracı banka (swapbank), kurulmuş bulunan sözleşmenin içeriğini yazılı olarak
tespit etmek suretiyle hazırladığı bir metni diğer tarafa gönderir
251
. Swap
sözleşmesinin özellikle iktisadi açıdan esaslı unsurlarının yer aldığı bu metin,
hukuken bir teyit mektubu niteliğindedir
252
.
248
ARNOLD, 96.
249
lk ihtimalde gizli aracılık, ikinci ihtimalde ise açık aracılık söz konusudur. Burada belirtmek
gerekir ki, swap sözleşmesinin bir temsilci vasıtasıyla kurulması mümkündür. Bununla birlikte ne
gizli aracılıkta ne de açık aracılıkta, ayrıca bir temsil yetkisi verilmedikçe aracı ile swap tarafları
arasında bir temsil ilişkisi bulunmamaktadır.
250
LORETAN, 124; RAYROUX, 18; ALLEN&OVERY, 2; EBENROTH/MESSER, 13;
AMMANN, 61; GÜNDOĞDU, 73; ARNOLD, 96; WEBER, 312.
251
ALLEN&OVERY, 2; EBENROTH/MESSER, 13, LORETAN, 126; AMMANN, 62;
RAYROUX, 18; GOOCH/KLEIN, 80; WEBER, 312; DECKER, 1010.
252
DECKER, 1010; AMMANN, 67. Teyit mektubu kavramına ilişkin olarak bkz.
KOCAYUSUFPA_ŞAO_ĞLU'>KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, 138; OĞUZMAN/ÖZ, 67; ARKAN, 147.
96
Teyit mektubunu yollayan tarafın, mektubun içeriğini sözlü anlaşmaya
paralel olarak düzenlemiş olması halinde, teyit mektubu yalnızca bildirici nitelik taşır
ve ispat vasıtası olmaktan daha fazla bir anlamı yoktur
253
. Mektubun gönderilmiş ve
karşı tarafça açıkça ya da susmak suretiyle teyit edilmiş olması, sözleşmenin kurulma
anını herhangi bir şekilde etkilemez
254
. Sözlü anlaşmanın bazı değişiklik ve eklerle
tekrarlandığı teyit mektuplarında ise durum farklıdır. Burada teyit mektubu, artık
önceden kurulmuş sözleşmenin hükümlerini tespit eden bir belge olmaktan çıkar ve
yeni bir icap olarak değerlendirilir. Muhatabın kendisine gönderilen bu belgenin
içeriğini açıkça ya da zımnen kabul etmesi üzerine sözleşme, teyit mektubunda yazılı
olan içerik ile kurulmuş olur
255
.
II.
Sözleşmenin Şekli
Sözleşmenin şekli, sözleşmeyi meydana getirmek için varlığı gereken
karşılıklı ve birbirine uygun iradeleri açıklamak üzere kullanılan aracı, dış kalıp veya
biçimi ifade eder
256
. Borçlar hukukunda, hukuki sonuç doğurmaya yönelik iradelerin
253
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, 139; OĞUZMAN/ÖZ, 67; LORETAN, 126; ZUGEHÖR, 328;
JAHN, 104.
254
AMMANN, 62, dpn. 41. TK m. 23/III hükmü; sözlü olarak, telefon veya telgrafla yapılan
sözleşmelerin veya beyanların içeriğini teyit eden bir yazıyı alan kimsenin, aldığı tarihten itibaren
sekiz gün içinde bir itirazda bulunmamış olması halinde, teyit mektubunun, yapılan sözleşmeye veya
beyanlara uygun olduğunu kabul etmiş sayılacağını belirtmektedir. Maddede “tacir” kavramına yer
verilmeyerek “yazıyı alan kimse”den bahsedilmiş olması sebebiyle doktrinde, tacir sıfatını taşımasa
bile çok sayıda işlem yapan ve ticari hayattaki adetleri bildiği kabul edilebilecek kişilerin de
kendilerine gönderilen teyit mektupları açısından tacirlerle bir tutulabilecekleri ileri sürülmüştür
(KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, 138; aksi yönde bkz. ARKAN, 147, dpn. 1). Swap sözleşmesi
açısından, tarafların hemen her zaman tacir sıfatına sahip olmaları dolayısıyla, gönderilen yazının teyit
mektubu niteliği taşıdığı hususu tartışmaya yer bırakmamaktadır. Ancak elbette ki her durumda,
sözleşmenin sözlü olarak kurulmasının ardından gönderilen yazının teyit mektubu sayılabilmesi,
sözleşmenin esaslı unsurlarını içermekte olmasına bağlıdır (ARKAN, 147; LORETAN, 126).
255
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, 139; OĞUZMAN/ÖZ, 67; GOOCH/KLEIN, 80; LORETAN,
126. Sözlü anlaşmanın değiştirilmesiyle hazırlanan teyit mektubuna zamanında itiraz edilmemesi
durumunda, buradaki susmanın zımni kabul olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunda
güven ilkesi esas alınarak sonuca varılması gerektiği hususunda bkz. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU,
139; OĞUZMAN/ÖZ, 68.
256
EREN, 236; ALTAŞ, 60.
Dostları ilə paylaş: |