84
için yeterli kaynağa sahip bulunmayışları sebebiyle
196
, swap piyasasında gerçek
kişilerin etkin bir rol oynamadıkları görülmektedir
197
.
B.
Tüzel Kişiler
Uygulamada swap sözleşmesi hemen her zaman iki tüzel kişi arasında
yapılmaktadır. Tüzel kişilerin taraf sıfatına ilişkin problemler ise esas olarak fiil
ehliyeti konusunda ortaya çıkmaktadır. Zira tüzel kişilerin bir swap sözleşmesi
kurmak suretiyle hukuken geçerli bir şekilde yükümlülük altına girebilmelerinin
temel şartı, sözleşme yapma ehliyetine sahip bulunmalarıdır
198
.
Türk hukukunda başlı başına bir varlığı haiz olmak üzere örgütlenmiş kişi
topluluklarının ve belli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal topluluklarının,
kendileri ile ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişilik kazanmaları mümkündür (MK
m. 47). Cins, yaş ve hısımlık gibi insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki
bütün haklara ve borçlara ehil sayılan tüzel kişilerin, fiil ehliyetini kazanmaları ise
kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmalarına bağlıdır (MK
m. 49).
Fiil ehliyetine sahip bir tüzel kişinin swap sözleşmesine taraf olabilmesi, bir
yandan tüzel kişinin tüzüğünde aksi yönde bir düzenleme bulunmamasını ve
sözleşmeyi yapan organın yetkili olmasını diğer yandan da işlemin tüzel kişinin
196
WALDMAN, 1034.
197
Literatürde gerçek kişilerin taraf olduğu bir swap sözleşmesine rastlanmamıştır (LORETAN, 140,
dpn. 610).
198
Tüzel kişinin fiil ehliyetini kazanabilmesi organlarının oluşturulmasına bağlıdır (AKÜNAL'>AKÜNAL, 33;
OĞUZMAN/SEL Ç /OKTAY, 187). Organlarının oluşumu ile fiil ehliyetini elde etmiş bulunan
tüzel kişinin yetkili organı tarafından üçüncü kişilerle yapılacak hukuki işlemler tüzel kişinin işlemi
sayılır ve tüzel kişiyi bağlar. Burada organın yetkisi her ne kadar tüzel kişinin üçüncü kişilere karşı
temsil edilmesine yönelikse de, dar ve teknik anlamda bir “temsil” niteliği taşımamakta, organın fiili
tüzel kişinin fiili sayılmaktadır (AKÜNAL, 39; OĞUZMAN/SEL Ç /OKTAY, 192).
85
amacına aykırı olmamasını gerektirir
199
. Tüzel kişinin ehliyetinin, izlediği amaçla
sınırlı olması esasını ifade eden ultra-vires ilkesi, sözleşmenin spekülasyon amacıyla
da kullanılabilir niteliği sebebiyle problem yaratmaktadır
200
. Zira bu ilkeye göre tüzel
kişinin amaç dışı işlemi, onun ehliyet dışı işlemi sayılmaktadır ve ultra-vires işlemler
tüzel kişiyi bağlamaz
201
. Nitekim literatürde “Hammersmith Fulham davası” olarak
anılan bir uyuşmazlıkta ngiltere Lordlar Kamarası, bölgesel otoriteler tarafından
yapılan swap sözleşmelerinin ultra-vires olduklarına hükmetmiştir
202
.
Swap işlemlerine taraf olarak katılan ve swap piyasasında etkin rol oynayan
tüzel kişiler, faaliyet alanlarına göre bankalar, işletmeler, uluslararası kuruluşlar ve
devletler şeklinde sınıflandırılabilir
203
.
199
LORETAN, 142.
200
ADAMS/RUNKLE, 635; WALDMAN, 1043; LORETAN, 134; DECOVNY, 110.
201
LORETAN, 142. Ultra-vires ilkesi; ngiliz hukukunda tüzel kişilerin ve özellikle ticaret
ş
irketlerinin hak ehliyetini amaçlarıyla sınırlayan görüşü ifade eder. Bu ilkenin Türk hukukundaki
karşılığını oluşturan “tahsis ilkesi” de, tüzel kişilerin sahip olabilecekleri her türlü hakları, ancak
amaçlarının gerçekleşmesine hizmet etmek maksadıyla, amacın sınırları içerisinde kalmak şartıyla
kullanabileceklerini
gösterir
ve
böylece
tüzel
kişilerin
fiil
ehliyetini
sınırlandırır
(AK PEK/AKINTÜRK, 535).
202
Hazell v. Hammersmith&Fulham London Borough Council [1992] 2 App. Cas. 1, 37 (1991).
Davanın tarafları Londra’da bir belediye olan “Hammersmith-Fulham” ile bu belediyenin sermaye
piyasası faaliyetlerini denetlemekle görevli “Anthony John Hazell”dir. Hammersmith belediyesinin
1983 yılında yeni finansal araçlar yardımıyla sabit faizli yükümlülükleri değişken faizli
yükümlülüklere dönüştürmek amacıyla başlayan yatırımları, 1987-1988 mali yılı için yapılan hukuki
denetim çerçevesinde incelendiğinde, işlemlerin spekülasyon amacı taşıdıkları tespit edilmiş ve
belediyelerin swap sözleşmeleri aracılığıyla hukuken geçerli bir şekilde yükümlülük altına girip
giremeyecekleri meselesi tartışılmaya başlanmıştır. Açılan dava sonucu ilk derece mahkemesi,
Hammersmith tarafından yapılan swap sözleşmelerinin tamamının hukuka aykırı olduğu sonucuna
vardı. Ancak kararın temyiz edilmesi üzerine ikinci derece mahkemesi, 1972 tarihli “Mahalli dareler
Kanunu”na dayanarak spekülatif swap sözleşmeleri ile riski azaltmak amacıyla yapılan sözleşmeleri
birbirlerinden ayırdı ve idarenin aktif ve pasiflerinin yönetiminde makul ve basiretli davranma
görevinden hareketle spekülatif işlemlerin hukuka aykırı olduklarını kabul etti. Davaya ilişkin olarak
1991 yılında ngiliz Lordlar Kamarası tarafından verilen nihai kararda ise swap sözleşmelerinin
doğasında döviz kuru ya da faiz oranındaki değişikliklere yönelik beklentiler sebebiyle spekülatif
karakter bulunduğundan, belediyelerin swap sözleşmelerine taraf olma ehliyetlerinin bulunmadığına
hükmedilmiştir (GOLDMAN, 1150, dpn. 221; FISCHER, 513; ADAMS, RUNKLE, 635; HU,
1487; LORETAN, 136; WALDMAN, 1043; FLANAGAN, 246, dpn. 184; MÖRNER, 9).
203
DECOVNY, 13; ANDRES, 187; CEYLAN, Finansal Yönetim, 174.
Dostları ilə paylaş: |