89
borçlanabilen devletler, bu borçlarını swap yoluyla sabit faiz oranlı borç haline
dönüştürebilmektedirler
216
.
II.
Aracılar
Swap piyasasında katılımcıların, kendi ihtiyaçlarını tam olarak karşılayacak
ş
artlarla bir sözleşme yapmak üzere uygun muhatabı bulabilmeleri, her zaman
mümkün değildir
217
. Aracıların piyasadaki faaliyetleri, bu zorluğun aşılması amacına
hizmet eder
218
.
Swap sözleşmesinin aracı kullanılmaksızın, doğrudan doğruya iki son
kullanıcı arasında akdedilmesi mümkündür. Nitekim sözleşmenin ilk örneklerinde,
son kullanıcılar çoğunlukla kredi değerliliği yüksek finansal kuruluşlar
olduklarından, birbirleriyle doğrudan sözleşme müzakerelerine girmekte bir sakınca
görmemişlerdir. Yüksek kredi değerliliklerinin kredi riskini asgari düzeyde tutmasına
bağlı olarak, bu müzakerelere dahil edilebilecek bir üçüncü kişinin fonksiyonu da,
danışmanlıktan öteye gitmemiştir
219
. Aracı kullanmadan yapılan swap
sözleşmelerinin yaygınlığının azalması, swap piyasasının hızlı gelişimine
bağlanabilir. Sözleşmenin etkili bir finansal araç olarak kullanılabilirliğinin kabulü,
son kullanıcı profilini genişletmiştir. Bir yandan swap sözleşmelerinde taraf sıfatıyla
yer almak isteyen, kredi değerliliği nispeten düşük son kullanıcıların, ihtiyaçlarına
216
Avusturya, Danimarka, Venezüella ve rlanda borçlanma politikaları çerçevesinde swap
işlemlerine girmişlerdir (ANDRES_,_196;_CEYLAN'>ANDRES, 196; CEYLAN, Finansal Yönetim, 178).
217
Finansal piyasalarda bir son kullanıcının swap işlemine girebilmesi için karşı tarafın, bir yandan
alacak veya yükümlülüklerinin yapısını arzu ettiği yönde değiştirebilmesine imkan verecek ödemeleri
yapmaya istekli olması, diğer yandan da yüksek bir kredi değerliliğine sahip bulunması gerekir.
ş
lemin bir aracının da dahil edilmesi suretiyle gerçekleştirilmesi, özellikle gizli aracılık söz konusu
olduğunda, ihtiyaçları birebir örtüşen iki son kullanıcının bir araya getirilmesi zorunluluğunu ortadan
kaldırmaktadır. Aracı kurumların sahip olduğu yüksek kredi değerliliklerinin ise, son kullanıcıların
sözleşme gereğince üstlenilen yükümlülüklerin yerine getirilmesi noktasındaki tereddütlerinin
aşılması bakımından yeterli bir güvence teşkil ettiği söylenebilir (ADAMS/RUNKLE, 590;
FLANAGAN, 221; WALDMAN, 1050).
218
AMMANN, 106; CATES, 838; CHAMBERS, 130.
219
FLAVELL, 8.
90
uygun niteliklere sahip bir karşı taraf bulmak için gerekli bilgi ağına sahip
olmayışları, diğer yandan da kredi riskinin kabul edilebilir seviyelere indirilmesi
zarureti, aracıların swap sözleşmelerinin kurulmasında etkin bir rol oynamaları
neticesini doğurmuştur
220
.
Swap piyasasında aracılık fonksiyonunu çeşitli finansal kuruluşlar, özellikle
ticaret ve yatırım bankaları yerine getirir
221
. Son yıllarda bazı sigorta şirketleri ve
yüksek kredi değerliliğine sahip şirketler de
222
aracı olarak işlemlere
katılmaktadırlar
223
.
Finansal aracı, swap işlemleriyle ilgili olarak aracılık faaliyetini iki farklı
ş
ekilde gerçekleştirebilir. Bunlardan ilkinde aracının işlemdeki rolü, tarafların
biraraya getirilmesi ile sınırlıdır. kinci alternatifte ise finansal aracı bizzat swap
sözleşmesine taraf olmaktadır ki, burada artık hukuki anlamda bir aracılıktan
bahsedilebilmesi mümkün değildir
224
. Ancak aracının her iki son kullanıcı ile ayrı
ayrı swap sözleşmeleri yapmakla güttüğü amaç, iktisadi anlamda tek bir swap
işleminin tamamlanması olduğundan, söz konusu kuruluş “son kullanıcı” olarak da
nitelendirilemez. Bu sebeple özellik arz eden bu durum aşağıda “gizli aracılık”
başlığı altında incelenmiştir
225
.
220
FLAVELL, 9; AMMANN, 106; CATES, 838; LINDHOLM, 79; ANDRES, 189.
221
JOHNSON, Banking, 14; SIENKO, 110; COHEN, 2003; WALDMAN, 1036; GÜNDOĞDU,
73; TUNCEL, 31.
222
Swap piyasasında faaliyet gösteren aracılardan en önemlileri Amerikan merkez bankaları,
Amerikan ve ngiliz yatırım ve ticaret bankaları ve Japon menkul kıymet şirketleridir (ANDRES, 189;
SIENKO, 110; FLANAGAN, 221).
223
Türk hukukunda, organize borsalarda işlem görmekte olan türev araçların alım satımına aracılık
faaliyetleri, ancak aracı kuruluşlar tarafından yerine getirilebilir. Türev araçların alım satımına
aracılık; ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve
dövize dayalı future ve opsiyon sözleşmeleri dahil her türlü türev araçların alım satımının yapılmasına
aracılığı ifade eder. Tezgah-üstü işlemlerde ise aracı kurumların devreye girmesine gerek yoktur.
Taraflar bu işlemleri kendi aralarında gerçekleştirebilirler ( NCEOĞLU, 41).
224
WEBER, 308; FULBIER, 683; PETERS, 103.
225
“Gizli aracı” kavramı için bkz. LERBINGER, 294; WEBER, 308.
91
A.
Açık Aracılık
Açık aracılıkta aracı, tarafları bir swap sözleşmesi kurmak üzere bir araya
getirir
226
. Son kullanıcıyla yapılan sözleşmenin hükümlerine göre, aracılık
faaliyetinin sözleşme taslağını hazırlamayı içermesi mümkündür. Ancak açık
aracılıkta, aracı hiçbir şekilde swap sözleşmesinde taraf değildir
227
. Dolayısıyla swap
sözleşmesine ilişkin hukuki bir yükümlülüğü bulunmadığı gibi, iktisadi açıdan
herhangi bir risk üstlenmesi de söz konusu olmaz
228
. Aracının faaliyetleri neticesinde
müvekkil tarafından belirlenen şartlara uygun bir karşı tarafın tespit edilmesinden
sonra, taraflar sözleşme müzakerelerini doğrudan doğruya birbirleriyle sürdürürler
229
.
Sözleşmenin kurulması ile aracının görevi de sona ermiş olur
230
.
Açık aracılık, aracıların, özellikle swap piyasasında aracı olarak faaliyet
gösteren büyük bankaların, dünyanın her yerinde çok sayıda müşteriye hizmet
vermeleri ve buna bağlı olarak çok geniş bir bilgi ağına sahip olmaları sebebiyle,
swap sözleşmesi yapmak isteyen, ancak uygun bir muhatap bulamayan son
kullanıcıların ihtiyaçlarına büyük ölçüde cevap vermiştir
231
. Ancak swap
işlemlerinin, büyük finansal kuruluşların yanısıra nispeten küçük şirketler tarafından
da kullanılmaya başlanması, swap piyasasında kredi riskini önemli ölçüde artırmıştır.
Bunun üzerine aracılar, swap sözleşmelerinde taraf sıfatıyla yer almaya ve risk
226
CHAMBERS, 124; ERNE, 34; CATES, 838; AMMANN, 106; MÖRNER, 10.
227
AMMANN, 106; LERBINGER, 294; ERNE, 35.
228
LERBINGER, 294; MARSHALL/KAPNER, 14; PETERS, 104; ANDRES, 189; WEBER,
308; FETTAHOĞLU, 26; JENTZSCH, 102.
229
Açık aracılıkta, aracı ile swap tarafları arasındaki ilişkinin, hukuki açıdan tellallık ile
nitelendirilmesi gerektiği yönünde bkz. §10, II, B.
230
ANDRES, 189; AMMANN, 108; CATES, 839; MARSHALL/KAPNER, 14.
231
ERNE, 34; MARSHALL/KAPNER, 14.
Dostları ilə paylaş: |