135
Gerçekten, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde edimler birbiriyle
değiştirilmekte, mübadele edilmektedir. Edimlerden her biri diğerinin karşılığını
oluşturduğundan bu edimlerden birinin herhangi bir sebeple doğmaması, diğer edim
yükümlülüğünün de meydana gelmemesi sonucunu ortaya çıkarır
9
.
Swap sözleşmelerinde de edim ve karşı edim bir mübadele ilişkisi içinde bir
araya gelmektedir
10
. Edimler arasında tam anlamıyla bir karşılıklılık ve bağımlılık
ilişkisi bulunur; zira sözleşmenin her iki türünde de taraflar edimin yerine
getirilmesini, kararlaştırılan karşı edimi elde etmek beklentisi ile üstlenirler
11
. Bu
sebeple swap sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen (synallagmatik) sözleşme
özelliği taşımaktadır. Bu da ödemezlik definin swap sözleşmelerinde
kullanılabileceği ve temerrüdün sonuçlarını düzenleyen BK m. 106 hükmü ile
kusursuz sonraki ifa imkansızlığına ilişkin BK m. 117’nin swap sözleşmelerine
uygulanabileceği anlamına gelir
12
.
D.
Swap Sözleşmesinin Kesin Vadeli Sözleşme Özelliği
Borçlanılan edimin belirli bir vadede veya belirli bir süre içerisinde ifa
edilmesinin taraflarca kesin olarak kararlaştırıldığı işlemler, kesin vadeli
işlemlerdir
13
. Kesin vadeli işlemlerde ifa zamanı sadece kesin bir şekilde belirlenmiş
olmamakta, aynı zamanda taraf iradeleriyle sonraki ifa imkanı da önceden önlenmiş
bulunmaktadır
14
. fanın belirli bir tarihte yapılmasına ilişkin kesinlik veya belirlilik,
9
TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 68; EREN, 194; FIKENTSCHER, 38; LARENZ,
167; ZOBL/WERLEN, 46, dpn. 186; LORETAN, 86; ERNE, 50.
10
KRAEMER, 107; LORETAN, 87; ERNE, 50; DECKER, 1004.
11
LORETAN, 87; EBENROTH/MESSER, 7; ZOBL/WERLEN, 46; HAPPE, 47.
12
DECKER, 1006; LORETAN, 86; EBENROTH/MESSER, 7; WEBER, 313; ZOBL/WERLEN,
46.
13
EREN, 1069; OĞUZMAN/ÖZ, 422; KILIÇOĞLU, 396; TUNÇOMAĞ, 694; MEDICUS, 6;
ERNE, 51; KRAEMER, 122.
14
TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 1071. Alman hukuk doktrini, kesin vadeli
işlemleri, “mutlak kesin vadeli işlem” (absolute fixgeschaeft) ve “nispi kesin vadeli işlem” (relative
136
alacaklının gecikmiş bir edimi kabul etmeyeceğinin önceden anlaşılmasını
sağlayacak derecede olduğundan, sonradan yapılacak ifa, artık sözleşmeye uygun bir
ifa olarak kabul edilemez
15
. Borçlu, belirlenen vadeden sonra alacaklının rızası
olmaksızın edimini ifa edemeyeceği gibi, alacaklı da gecikmiş ifayı kabul
mecburiyetinde değildir
16
.
Swap sözleşmelerinde ifa zamanı, sözleşmenin tam iki tarafa borç yükleyen
(synallagmatik) bir sözleşme niteliği taşıması ve iktisadi amacı dolayısıyla, özellikle
önem taşımakta ve taraflarca kesin olarak kararlaştırılmaktadır. Her ne kadar swap
sözleşmesi temeldeki finansal işlemden tamamıyla bağımsız bir hukuki işlem ise de,
taraflar çoğu zaman böyle bir finansal işlemden kaynaklanan yükümlülüklerini
karşılamak için gerekli kaynağı sağlamak amacıyla bir swap işlemine girerler
17
.
Sözleşmenin konusunu teşkil eden karşılıklı ödeme akımlarının mübadelesinin
önceden belirlenmiş vadede gerçekleştirilmemesi halinde ise; gereken meblağı başka
yollardan temin mecburiyetinde kalacağından, alacaklı için, ifanın faydasız hale
gelmesi durumu ortaya çıkacaktır
18
. Bu sebeple swap sözleşmelerinde ifa zamanı
kesin olarak belirlenmekte ve alacaklının sonraki ifayı kabul etmeyeceği hususu da
sözleşmeden anlaşılmaktadır. Bu durumda mütemerrit borçlunun artık alacaklının
fixgeschaeft) olmak üzere ikiye ayırmaktadır. Buna göre, konusunu, kesin olarak belirlenmiş bir
vadede ifası gereken ve bu vadede ifa edilmediği takdirde sonradan ifa edilmesi mümkün olmayan bir
edimin teşkil ettiği işlemler mutlak kesin vadeli işlemlerdir. Buna karşılık, edim için bir ifa zamanının
kesin olarak belirlendiği ve ifa zamanının bu şekilde kesin olarak belirlenmesinin, alacaklı için edimin
esaslı bir unsurunu oluşturduğunun da kabul edilebileceği, ancak edimin, kesin olarak belirlenmiş bu
vadeden sonraki bir anda ifasının mümkün olduğu işlemler, nispi kesin vadeli işlemlerdir (LARENZ,
252). Nispi kesin vadeli işlemlerde zaman, işlemin önemli bir unsuru haline getirilmiştir. Eğer zamana
daha büyük bir önem verilmiş ve zaman sözleşmenin esaslı unsuru haline getirilmişse, edimin kesin
olarak belirlenen vadede ifa edilmemiş olması durumunda temerrüt değil sonraki imkansızlık
hükümleri uygulanır (TUNÇOMAĞ, 941).
15
TUNÇOMAĞ, 940.
16
EREN, 1069; OĞUZMAN/ÖZ, 422; FIKENTSCHER, 221; LARENZ, 295; MEDICUS, 6;
LORETAN, 87; DECKER, 1007.
17
LINDHOLM, 83; JOHNSON, 956; JACKSON, 3209.
18
AMMANN, 83; FULBIER, Zivilrechtliche Einordnung, 685, ZOBL/WERLEN, 47.
Dostları ilə paylaş: |