143
sözleşmesinin mevcudiyeti kabul edilmektedir
44
. Döviz swaplarının hukuki niteliği
hakkında ise çifte döviz satışı, geri satın almalı satış ve karz görüşleri ileri
sürülmüştür
45
. Kelime anlamı itibarıyla trampa sözleşmesine işaret eden finansal
swapların hukuki niteliğinin tespiti, özellikle ifa aşamasında bir problemle
karşılaşılması durumunda her bir sözleşme tipinde farklı hukuki sonuçların ortaya
çıkacak olması sebebiyle önem taşır.
Konu, bir yandan sözleşmenin arz ettiği
karmaşık yapı, diğer yandan da uygulamada piyasaların ihtiyaçları doğrultusunda
oluşturulan swap işlemlerinin çeşitliliği sebebiyle ayrıntılı bir incelemeye ihtiyaç
göstermektedir. Bu açıklamalar ışığında swap sözleşmesinin hukuki niteliğinin
tespitine yönelik değerlendirme yapılırken, faiz oranı ve para swapları ile karma para
swaplarının karakteristik özelliklerinin, benzerlik gösterdikleri tipik borç ilişkileri ile
karşılaştırılmaları suretiyle sonuca varılmaya çalışılmış; ayrıca swap işlemlerinde son
dönemde ortaya çıkmış önemli yenilikler arasında gösterilen vadeli swap ve
opsiyonlu swap sözleşmeleri de, kullanım sıklığı ve işlem hacmi itibarıyla taşıdıkları
öneme binaen incelemeye dahil edilmiştir.
B.
Faiz Oranı Swap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
Faiz oranı swap sözleşmesinin tarafları, sözleşmenin kurulması ile birlikte
birbirlerine, karşılıklı olarak, hesaplanma usulleri ve ifa zamanları sözleşmede
kararlaştırılmış dönemsel ödemeler yapmayı, başka bir ifadeyle karşılıklı ödeme
44
Karşılıklı kredilerde taraflar arasında iki kredi sözleşmesi akdedilmektedir. Kredi sözleşmeleri
birbirlerinden bağımsız olduklarından, taraflardan biri bu sözleşmelerden birinin gerektirdiği
ödemelerini yerine getirmese de, karşı taraf, ikinci kredi sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini ifa
etmek zorundadır. Karşılıklı kredide iki ayrı sözleşme kurulmuş olması dolayısıyla tarafların
ödemeleri arasında bir karşılıklılık ilişkisinin bulunmayışı, bu yapıyı para swap sözleşmesinden ayıran
temel özelliktir. Para swap sözleşmesinde, özellikle tarafların sözleşmenin başlangıcında ve sonunda
gerçekleştirmeyi taahhüt ettikleri açılış ve kapanış ödemeleri aynı sözleşmeye dayalıdırlar ve her bir
ödeme diğerinin karşılığını oluşturur (ANDRES, 27).
45
ERNE, 43; POHL, 426; FULBIER, Zivilrechtliche Einordnung, 544.
144
akımlarının mübadelesini taahhüt ederler
46
. Taraflardan sabit meblağ borçlusunun
ödeyeceği miktar, sözleşmenin kuruluşu sırasında kararlaştırılan bir sabit faiz
oranının farazi anaparaya uygulanması suretiyle tespit edilir ve sözleşme süresi
boyunca aynı kalır
47
. Değişken meblağ borçlusunun yapacağı ödemenin miktarı ise
her bir ödeme anında, değişken faiz göstergesinin farazi anaparaya oranlanmasıyla
hesaplanır. Dolayısıyla sözleşme devam ettiği müddetçe her bir ifa zamanında,
değişken meblağ borçlusunun ödeme yükümlülüğünün miktarı yeniden belirlenir
48
.
Faiz oranı swap sözleşmesinin hukuki niteliğine ilişkin değerlendirmede,
tarafların karşılıklı edim yükümlülüklerinin, kanunda düzenlenmiş sözleşme tiplerine
ait karakteristik edim yükümlülüklerine ne ölçüde uygunluk gösterdiği hususunun
öncelikle açıklığa kavuşturulması gereklidir. Bu amaçla aşağıda önce faiz oranı swap
sözleşmesinin içeriği, kanunda düzenlenmiş bazı isimli sözleşmelerin esaslı
unsurlarıyla karşılaştırılmış; bunun ardından, faiz oranı swap sözleşmesinin bir
isimsiz sözleşme olarak nitelendirilmesinin mümkün olup olmadığı incelenmiştir.
1.
Faiz Oranı Swap Sözleşmesinin
simli Sözleşme Olarak
Değerlendirilmesi
Borç sözleşmeleri, kanunda düzenlenmiş olup olmamalarına göre isimli
sözleşmeler ve isimsiz sözleşmeler olmak üzere ikiye ayrılmaktadırlar. simli borç
sözleşmeleri Borçlar Kanununun “özel borç ilişkileri” başlıklı ikinci kısmında ya da
bazı özel kanunlarda düzenlenmiş sözleşmelerdir
49
. Doktrinde faiz oranı swap
sözleşmesinin isimli sözleşme türlerinden birine dahil edilip edilemeyeceği hususu,
46
FLANAGAN, 220; ANDRES, 36; JACKSON, 3209; FLAVELL, 3; PETERS, 5; TUCKER,
586; SOMER, 387.
47
HU, Swaps, 347; DOZIER, 1428; JOHNSON, 956; DARRINGER, 266; LORETAN, 25.
48
KOPP, 62; JOHNSON, 955; HU, Swaps, 347.
49
EREN, 192; OĞUZMAN/ÖZ, 42; TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 72.
145
tarafların girdikleri edim yükümlülüklerinin içerikleri dikkate alınarak
değerlendirilmektedir. Yapılan değerlendirmeler kapsamında satım sözleşmesi,
trampa sözleşmesi, çifte karz sözleşmesi, karşılıklı borç yüklenimi, alacağın temliki
ve sigorta sözleşmesi ele alınmıştır.
a.
Satım Sözleşmesi Görüşü
Satım sözleşmesi, satıcının alıcıya satım konusunu teslim etmek ve
mülkiyetini geçirmek, alıcının da satıcıya satım parasını ödemek borcu altına girdiği,
tam iki tarafa borç yükleyen, rızai bir sözleşmedir
50
. Sözleşmenin esaslı unsurlarını
satım konusu, semen ve bunların birbirleriyle değiştirilmeleri taahhüdü oluşturur
51
.
Faiz oranı swap sözleşmesinin hukuki niteliğinin belirlenmesi açısından önem arz
eden unsurlar ise özellikle satım konusu ve semen unsurlarıdır. Zira faiz oranı swap
sözleşmesi gereğince taraflar arasında mübadelesi gereken ödeme akımlarının bir
satım sözleşmesine konu teşkil edebileceği ve taraflardan birinin ediminin de satılana
karşılık ödenmesi gereken satım parası olarak değerlendirilmesinin mümkün olduğu
kabul edilecek olursa, faiz oranı swap sözleşmesinin hukuki niteliği itibarıyla bir
satım sözleşmesinden ibaret olduğunun kabulü gerekecektir
52
.
Satım sözleşmesine ilişkin BK m. 182/I hükmünde, satıcının satılan malı
alıcıya teslim ve mülkiyeti ona nakil borcundan söz edilmekte oluşu, satım
sözleşmesinin konusunun, yalnızca maddi bir varlığı bulunan taşınır ve taşınmazlarla
sınırlı olduğu intibaını uyandırmaktadır. Bununla birlikte doktrin ve uygulamada,
satıcının malvarlığının aktifinde yer alan ve başkalarına para karşılığında
50
TANDOĞAN, 78; YAVUZ, 40; DOĞANAY, 196.
51
FIKENTSCHER, 354; TANDOĞAN, 78; YAVUZ, 42; ARAL, 59.
52
KOPP, 62; LORETAN, 103.
Dostları ilə paylaş: |