146
devredilebilen her türlü eşyanın, hakların, tabii kuvvetlerin veya diğer hukuki
varlıkların satım sözleşmesine konu olabileceği kabul edilmektedir
53
.
Faiz oranı swap sözleşmesinin satım sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi,
bir yandan “para”nın satım konusu olup olamayacağının tespitine, diğer yandan da
faiz oranı swap sözleşmesinde satım konusu ile satım parasının (semen) birbirinden
ayırt edilebilir olmasına bağlıdır
54
. Zira satım konusu ile satım parası arasındaki
farklılık, belirli bir sözleşmenin satım olarak nitelendirilebilmesinin ön şartıdır.
Yalnızca kavramsal olarak değil içerik itibarıyla da birbirinden farklı olan bu iki
unsurun birbirinden ayrılamaması halinde, artık bir satım sözleşmesinin
mevcudiyetinden bahsedilemez
55
.
Faiz oranı swap sözleşmesi taraflara, kesin olarak belirlenmiş ifa
zamanlarında, farklı esaslara dayanılarak oluşturulmuş ödeme akımlarını -faiz
yükümlülüklerini değil- mübadele etme yükümlülüğünü yüklemektedir
56
. Söz
konusu ödeme akımlarının içerdiği münferit meblağlar arasında fonksiyonel
bakımdan bir farklılık bulunmamaktadır. Bu durum, karşılıklı edimlerden birinin
satım konusu, diğerinin de satım parası olarak nitelendirilebilmesinin önüne geçer
57
.
Paranın bir satım sözleşmesine konu edilebilmesine esasen “bireysel değer” özelliği
göstermeyişi engel teşkil etmektedir. Ancak bazı durumlarda para da, eşya ya da
alacak hakkı -ve böylece bireysel değer- olarak dikkate alınabilir ve böylece bir para
meblağının ifasına ilişkin yükümlülük, tamamıyla bir şeyin ifasına yönelik
yükümlülük şeklinde ortaya çıkabilir. Eski para koleksiyonculuğunda olduğu gibi
53
FIKENTSCHER, 354; TANDOĞAN, 79; ARAL, 64; YAVUZ, 45; LORETAN, 103;
AMMANN, 72.
54
LORETAN, 103.
55
TANDOĞAN, 93; YAVUZ, 47; LORETAN, 103.
56
BICKSLER/CHEN, 646; HAMACHER, 670; DAS, 31; JENTZSCH, 45.
57
WEBER, 310; LORETAN, 103.
147
taraflar belirli madeni paraları ya da banknotları elde etmeyi öngördükleri takdirde,
bu şekilde bireysel bir değerin ifası yükümlülüğü tesis edilmiş sayılır
58
. Yine de bu
durum faiz oranı swap sözleşmesi için geçerli değildir. Zira iktisadi amaç dolayısıyla
burada taraf iradeleri belirli, cismani bir para sembolü elde edilmesine
yönelmemiştir. Faiz oranı swap sözleşmesinin tarafları, swap ödemeleri vasıtasıyla
çoğu zaman başka bir finansal işlemden kaynaklanan faiz yükümlülüklerinin ifasında
yararlanmak üzere kaynak temin etmeyi isterler
59
. Münferit ödemelerde ifanın amacı,
parada cisimleşen soyut satın alma ya da servet gücünü sağlamaktır. Bu sebeple
münferit ödeme akımlarının satım konusu olarak nitelendirilmesi mümkün değildir
60
.
Uygulamada swap sözleşmelerinde, swap meblağlarının gayrı nakdi ödeme
araçlarıyla ödenmesi yolunda kayıtlara yer verilmesi, faiz oranı swap sözleşmesinin
satım sözleşmesi çerçevesinde değerlendirilebilirliği için bir gerekçe mahiyetinde
ileri sürülmektedir
61
. Gayrı nakdi ödeme kaydı, faiz oranı swap sözleşmesi gereğince
ifası gereken ödemelerin, bir kredi kuruluşunda matlubun havalesi suretiyle
gerçekleştirilmesi anlamına gelir
62
. Burada ortaya çıkan manzara, swap ödemesi
olarak bir kaydi para alacağının devrinin borçlanılmış olduğu ve böylece ifanın
konusunu bir alacağın, yani satım sözleşmesine konu edilebilecek bireysel değerin
oluşturduğu şeklindedir
63
. Ancak bu noktada, kaydi para ile ödemeye yetkili olan
kimsenin, swap sözleşmesi ile bir kaydi para alacağının devrini değil, ayrıca bir para
58
MANN, 24; KLEINER, 40; ERNE, 46.
59
LINDHOLM, 83; DAS, 32; JOHNSON, 956; JACKSON, 3209.
60
KOPP, 63; ERNE, 45; LORETAN, 104.
61
ERNE, 47.
62
Gayrı nakdi ödeme işlemi; bir para borcunun borçlusu tarafından alacaklıya, bu borcun ifası
amacıyla virman edilen paranın geçirilmesi hususunu içeren tüm işlemleri kapsar (MEDICUS, 70).
“Teknik olarak bu devrin gerçekleştirilmesinde kullanılan araçlar, dogmatik temellerini ‘havale’
kurumunda bulmaktadırlar” (KOCAMAN, 4).
63
Alacak hakkının satım sözleşmesinin konusunu teşkil edebileceğine ilişkin olarak bkz. ARAL, 72;
TANDOĞAN, 79.
148
miktarının ödenmesini borçlandığı hususu gözden kaçırılmamalıdır; gayrı nakdi
ödeme kaydı, bu ödemenin tarzı ile ilgili bir kayıttır. Böylece ifanın kaydi para ile
gerçekleştirilmesi durumunda da swap ödemeleri, para edimi olarak
nitelendirilmelidirler
64
.
Faiz oranı swap sözleşmesi gereğince mübadelesi gereken ödeme
akımlarının, temel işlemle swap sözleşmesi arasındaki iktisadi bağlantı sebebiyle
tamamen “alacak hakları” şeklinde anlaşılması da söz konusu olabilir
65
. Ancak swap
sözleşmesi, temel işlemden kaynaklanan, mevcut alacakların ya da yükümlülüklerin
mübadelesini öngörmez
66
. Ödeme akımlarının içeriğinin belirlenmesinde çoğunlukla
temel işlemden kaynaklanan alacakların veya yükümlülüklerin dayandığı kriterlerin
esas alındığı doğrudur. Bu durum, ilk bakışta mübadelenin konusunu, en azından
varlık swapı söz konusu olduğu ölçüde, alacak haklarının oluşturduğu kanaatini
uyandırmaktadır. Oysa swap sözleşmesinin kurulması sırasında henüz böyle bir
alacak hakkı mevcut değildir
67
. Taraflar bu aşamada, miktarı sözleşmede
kararlaştırılan esaslara göre belirlenecek yeni ödeme akımlarının mübadele edilmesi
hususunda ortak irade beyanlarında bulunurlar. Alacak hakkı, sözleşmenin
64
ERNE, 47; KRAEMER, 147.
65
Temel işlemle arasındaki iktisadi bağlantı dikkate alınmak suretiyle yapılan sınıflandırmaya göre
swap sözleşmesi, sorumluluk swapı ya da varlık swapı şeklinde ortaya çıkabilir. Sorumluluk swapında
taraflar, swap sözleşmesi gereğince ifası gereken ödemelerin hesaplanmasında, bir temel işlemden
kaynaklanan yükümlülüklere ilişkin koşulları esas almaktadırlar. Varlık swapı ise sorumluluk
swapının aksine temel işlemden kaynaklanan alacak haklarına dayanır. Teorik olarak her iki yapıda da
ayrı ayrı faiz oranı ve para swap sözleşmelerinin bütün türlerinin düzenlenmesi mümkündür. Ancak
finansal piyasalarda sorumluluk swapına nazaran daha az kullanılan varlık swapı; yalnızca sabitten
değişkene faiz oranı varlık swapı, sabitten sabite para varlık swapı ve sabitten değişkene para varlık
swapı olarak uygulanmaktadır (ANDRES, 79).
66
LORETAN, 104.
67
Varlık swapı açısından temel işlemden doğan bir alacak hakkı varsa bile, swap işlemi ile temel
işlem arasındaki ilişkinin yalnızca iktisadi nitelikte olması ve hukuki açıdan bir swap sözleşmesinin
akdedilmesiyle temel işlemin içeriğinin ya da taraflarının değiştirilmiş olmayacağı esası sebebiyle bu
alacak hakkı swap tarafları arasındaki sözleşmenin konusu değildir. Dolayısıyla swap sözleşmesi
gereğince yapılacak ödemeler temel işlemden kaynaklanan mevcut alacak hakkının devredilmiş
olmasına değil, doğrudan doğruya swap sözleşmesiyle tesis edilmiş yeni ödeme yükümlülüklerinin
ifası gerekliliğine bağlıdır (ANDRES, 59; ZOBL/WERLEN, 35; EBENROTH/MESSER, 5;
EBENROTH, 418; DAS, 33; PETERS, 2).
Dostları ilə paylaş: |