153
yerine yalnızca ödeme yükümlülükleri arasındaki farkın, daha yüksek miktarda
ödeme yükümlülüğü bulunan tarafça ifa edilmesini amaçlamaktadır
87
. Takas
anlaşmaları bir yandan her iki swap tarafı için de riskin önemli ölçüde azaltılmasına
hizmet ederken, diğer yandan da tarafların sözleşme konusu ödeme akımlarının fiilen
mübadelesinde özel bir menfaatleri bulunmadığını ortaya koyar
88
. Swap sözleşmesi
arbitraj, risk yönetimi veya spekülasyon ihtiyaçlarına dayanmaktadır; tipik bir devir
ve ferağ sözleşmesi özelliği göstermez
89
. Oysa trampa sözleşmesinde, taraf iradeleri,
tamamıyla ve doğrudan doğruya trampa konusu şey ya da hakların elde edilmesine
yöneliktir. Bu esaslı farklılığa bağlı olarak da faiz oranı swap sözleşmesinin hukuki
açıdan trampa ya da trampa benzeri sözleşme şeklinde nitelendirilmesi mümkün
değildir
90
.
Faiz oranı swap sözleşmesinden kaynaklanan ödeme akımlarının trampa
sözleşmesine konu edilip edilemeyeceği hususu, bir başka açıdan, sözleşmenin
iktisadi anlamda faiz yükümlülüklerinin mi yoksa faiz alacaklarının mı yapısının
değiştirilmesine ilişkin olduğu noktasından hareketle açıklanmaya çalışılmıştır. Buna
göre, faiz yükümlülükleri üzerine tesis edilen swap sözleşmelerinden (sorumluluk
swapı) kaynaklanan ödeme akımlarının trampa sözleşmesine konu oluşturamayacağı
açıktır. Zira ancak satım sözleşmesine konu olabilen edimler trampa sözleşmesine
konu teşkil edebilirler; oysa yükümlülükler satım sözleşmesine konu olamazlar
91
.
Faiz alacakları hakkındaki swap sözleşmelerinde ise, edim konusu alacak hakkı
olduğundan, trampa edilebilir bir malvarlığı değeri söz konusudur. Ancak burada da,
87
TUCKER, 587; SOMER, 389; KOPP, 64; JOHNSON, 956.
88
KOPP, 64.
89
ERNE, 23; TUCKER, 589; KRAEMER, 32; LINDHOLM, 81.
90
KOPP, 64.
91
FIKENTSCHER, 354; TANDOĞAN, 79.
154
mübadele edilmesi gereken alacakların karşılıklı temliki gerçekleşmediğinden trampa
nitelendirmesi yerinde değildir
92
.
Faiz oranı swap sözleşmesinin iktisadi amacına dayanan bu yaklaşımla ilgili
olarak öncelikle belirtmek gerekir ki, taraflar, aralarındaki swap sözleşmesi ile temel
işlemden doğan faiz alacaklarının iktisadi yapısını değiştirmek istemiş olsalar bile,
faiz oranı swap sözleşmesinde edim konusu “faiz alacağı” değildir. Faiz oranı swap
sözleşmesinin varlık swapı şeklinde kurulmuş olması, bu sözleşme ile temel
işlemden kaynaklanan faiz alacaklarının mübadelesinin öngörüldüğü anlamına
gelmez
93
. Böyle bir mübadele, tarafların kendi borçluları nezdinde sahip oldukları
faiz alacaklarını karşılıklı olarak birbirlerine temlik etmelerini gerektirirdi. Oysa
swap sözleşmesinde, sözleşmenin temel işlemden bağımsızlığı esasının tabii sonucu
olarak, temel işlemden kaynaklanan alacak haklarının temliki söz konusu değildir.
Faiz oranı swap sözleşmesinin tarafları, yalnızca iktisadi açıdan temlik gerçekleşmiş
gibi davranırlar. Bunun anlamı tarafların, temel işlemden dolayı sahip oldukları faiz
alacaklarını birbirlerine devretmeleri değil, faiz oranı swap sözleşmesi gereğince
ifası ile yükümlü oldukları ödeme akımlarının miktarlarının hesaplanmasında, temel
işlemdeki faiz alacaklarının tespitinde kullanılanlarla aynı ölçütlerin esas
alınmasıdır
94
. Hesaplama sonucunda ortaya çıkacak meblağın temel işleme bağlı faiz
alacaklarının miktarına eşit olması, faiz oranı swap sözleşmesinin trampa olarak
92
KUMPEL, 668; POHL, 425; JENTZSCH, 47.
93
ZOBL/WERLEN, 30; ERNE, 20, dpn. 86; HAPPE, 16; BORCHERS, 24.
94
HAPPE, 16; ZOBL/WERLEN, 30; LORETAN, 25; JENTZSCH, 47.
155
nitelendirilmesini gerektirmez; zira bu meblağ hukuken faiz değil, faiz oranı swap
sözleşmesi ile tesis edilmiş yeni bir ödeme yükümlülüğüdür
95
.
c.
Çifte Karz Sözleşmesi Görüşü
Borçlar Kanunu m. 306 hükmü karz sözleşmesini; “… bir akittir ki onunla
ödünç veren, bir miktar paranın yahut diğer bir misli şeyin mülkiyetini ödünç alan
kimseye nakil ve bu kimse dahi buna karşı miktar ve vasıfta müsavi aynı neviden
ş
eyleri geri vermekle mükellef olur” şeklinde tanımlamaktadır. Buna göre karz
sözleşmesinde ödünç veren, bir miktar para veya bir misli şeyin mülkiyetini belirli
bir süre için ödünç alana geçirmeyi, ödünç alan da aynı miktar ve nitelikte şeyi iade
etmeyi taahhüt eder
96
. Böylece karz sözleşmesinin temel özelliği, ödünç verenin
sözleşme konusu şeyin mülkiyetini devir borcunun, ödünç alanın da bunları tüketme
yetkisinin bulunması, dolayısıyla sözleşmede bir şeyin değerinin kullanılmasının söz
konusu olması şeklinde ortaya çıkmaktadır
97
.
Karz sözleşmesinin kurulması için tarafların karşılıklı, birbirine uygun irade
beyanları yeterlidir. Bu sözleşme, faiz öngörülmediği takdirde eksik iki tarafa borç
yükleyen bir sözleşme niteliği taşır. Zira burada mülkiyetin devrinin amacı, iadeye
ilişkin bir alacak elde etmek değildir. Faiz kararlaştırılan veya faiz ödenmesi gereken
hallerde ise karz sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme özelliği
gösterir
98
.
95
POHL, 426; EBENROTH/MESSER, 6; DECKER, 1004; SCHAEFER, 1305; LORETAN, 106;
ERNE, 46; KOPP, 64; KUMPEL, 668; KRAEMER, 147; HAPPE, 46; JENTZSCH, 48;
BORCHERS, 59.
96
MULBERT, 466; ARAL, 309; FIKENTSCHER, 455.
97
ARAL, 309; FIKENTSCHER, 455; LORETAN, 107; AMMANN, 74.
98
ARAL, 310; MULBERT, 469; FIKENTSCHER, 455.
Dostları ilə paylaş: |