151
Trampa sözleşmesinin konusuyla ilgili olarak kanunda açık bir düzenleme
bulunmamaktadır. Bununla birlikte doktrinde, trampaya ilişkin mevcut iki madde
hükmünün satım sözleşmesine atıfta bulunduğu dikkate alınarak, satıma konu
olabilen her mal veya hakkın trampaya da konu olabileceği kabul edilmektedir
78
.
Haklar, misli eşya ve tedavül kabiliyeti olmayan para
79
, bu kapsamda
değerlendirilir
80
.
Faiz oranı swap sözleşmesi ile taraflar, birbirlerine farazi bir anapara miktarı
esas alınarak belirli bir faiz oranına göre hesaplanmış dönemsel ödemeler yapmayı
taahhüt etmektedirler. Para swap sözleşmesinden farklı olarak burada, mübadele
konusu ödeme akımları aynı para cinsinden tespit edilir
81
. Karşılıklı ödeme
akımlarının içeriğini oluşturan para meblağları ise satım ve dolayısıyla trampa
sözleşmesine konu edilemez. Zira faiz oranı swap sözleşmesinden doğan borç para
borcudur
82
. Taraf iradeleri, bir “şey” olarak paranın kendisini değil, para ile ifade
78
TANDOĞAN, 336; FEHRENBACHER, 98.
79
Hukuki açıdan para; “dar anlamda para” ve “geniş anlamda para” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
Dar anlamda para, devletin kabulü zorunlu genel mübadele aracı olarak tanıdığı ve böylece kendisine
zorunlu tedavül vasfını verdiği belirli niteliklere sahip varlıklardır. Geniş anlamda para ise toplumda
üretilen mal ve hizmetler hakkında değer ölçüsü niteliğine sahip, mübadele aracı olan bütün şeyleri
ifade eder. Paranın değer ölçüsü ve genel mübadele aracı olma fonksiyonlarını tam anlamıyla yerine
getirebilmesi, maddeden ibaret sembol ve soyut mali güç unsurlarının bir arada bulunmasına; yani
somut eşya olarak paranın, para birimi olarak ifade edilmiş olan ve her türlü mal ve hizmet edimleri
için değer ölçüsü teşkil eden soyut mali gücü içermesine bağlıdır. Bu yüzden soyut mali gücü
içermeyen para (hatıra paralar ya da kanuni rayici bulunmayan paralar gibi) hukuken “para” değil
“mal” statüsündedir (BAYGIN, 10; BARLAS, Para Borçları, 7; LARENZ, 136).
80
FEHRENBACHER, 98.
81
HU, Swaps, 347; SOMER, 387; DOZIER, 1428; JOHNSON, 956.
82
KRAEMER, 147; HAPPE, 46. Borcun konusunu, belirli veya belirlenebilir bir para meblağı ile
ifade olunan soyut mali gücün alacaklıya sağlanması yükümlülüğü oluşturuyorsa, bir para borcunun
varlığından söz edilir (KLEINER, 45). Para borçlarında, borçlanılan meblağ çoğunlukla borcun
doğumu anından itibaren para biriminin katlarından ibaret sabit bir rakam halinde belirlidir. Bu
durumda borçlunun borcu “para meblağı borcu” (Geldsummenschuld) olarak adlandırılır. Para
borcunun miktarının, bir eşyanın veya bir malvarlığı payının parasal değerine veya bir yabancı para
biriminin kuruna veya bir endekse bağlı olarak tespit edilmiş olması durumunda ise “para değeri
borcu” (Geldwertschuld) söz konusu olur (BARLAS, Para Borçları, 13). Buna göre örneğin sabitten
değişkene faiz oranı swap sözleşmesinde (plain vanilla swap), sabit faizlendirilen tarafta bir para
meblağı borcu, değişken faizlendirilen tarafta ise bir para değeri borcu karşı karşıya durmaktadır.
Sabit faizlendirilen tarafın para borcu, bir para meblağı borcudur; zira bunun miktarı bir para
biriminin belirli katları vasıtasıyla kesin olarak belirlenmiştir. Buna karşılık değişken faizlendirilen
152
edilen satın alma gücünü elde etmeye yönelmiştir. fanın amacı da parada tecessüm
eden bir malvarlığı değerinin teminidir
83
. Dolayısıyla burada eşyanın veya hakkın
eşya veya hak karşılığında değiş-tokuşu söz konusu değildir
84
. Esasen edim
konusunun bireyselleştirilmesi ve böylece faiz oranı swap sözleşmesinden doğan
para edimlerinin trampa konusu olabileceğinin kabul edilmesi halinde dahi,
sözleşmenin trampa sözleşmesi olarak nitelendirilmesi isabetli olmayacaktır. Zira
geniş anlamda bir borç ilişkisinin tipi, yani sözleşmede tespit edilmiş bulunan asli ve
tali edim yükümlerinin yapısı, doğrudan doğruya sözleşme taraflarının asli edim
yükümlerinin karakteristiğine göre belirlenmez. Tarafların özel menfaat
durumlarının, işlemin temelinde yatan iktisadi amacın ve risklerin de dikkate
alınması gerekir. Sözleşme, borç ilişkisi çerçevesindeki münferit somut edim
ilişkileriyle değil, bütünü ile tipikleştirmenin konusudur
85
. Faiz oranı swap
sözleşmesinde ise bu bütünlük, sözleşme metninde yer alan ve tipikleştirme için
özellikle önem taşıyan takas anlaşmalarını (Netting-Vereinbarung) da içerir
86
. Bu
anlaşmalar, faiz oranı swap sözleşmesinden doğan karşılıklı alacak ve
yükümlülüklerin takas edilmesi suretiyle, ödeme akımlarının toplam mübadelesi
tarafın para borcunun kapsamı, itibari (nominal) olarak bir para biriminden tespit edilmemiştir; aksine
her bir ödeme anında başka değişken piyasa verilerinden türetilir ve bu yüzden de para değeri borcu
olarak nitelendirilmesi gerekir (KOPP, 63).
83
Esasen bütün para borçlarının karakteristik vasfı, nesne olarak paranın borçluya nakledilmesinden
ziyade, belirli veya belirlenebilir bir miktar parada yerleşik soyut mali gücün alacaklıya
kazandırılmasıdır. Bu yüzdendir ki konusu para olan bütün borç ilişkileri para borcu olarak
nitelendirilemez. Para, akdi ilişkide herhangi bir para birimi üzerinden belirli bir meblağ ile ifade
olunan soyut mali gücün alacaklıya sağlanması işlevini görüyorsa ancak o takdirde bir para borcunun
varlığından bahsedilebilir (BAYGIN, 15).
84
Oysa trampa sözleşmesi mal ya da hakkın başka bir mal ya da hakla değişimini öngörmekte
olduğundan, burada mübadele ilişkisi içinde bulunan karşılıklı edimlerin her ikisi de paradan başka bir
ş
eydir. Nitekim edimlerden herhangi birinin hukuki açıdan “para” niteliği taşıması sebebiyle
memleket parası ile memleket parasının değiştirilmesi (para bozdurma; bütün para verip değerince
bozuk para alma) trampa olmadığı gibi belirli bir miktar memleket parası vererek karşılığında belirli
bir nominal değerde yabancı para almak da trampa olarak değerlendirilemez (FEYZ OĞLU, 311;
BAYGIN, 12, dpn. 24; TANDOĞAN, 336).
85
LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 469 (KOPP, 64’ten naklen).
86
EBENROTH/BENZLER, 350; KOPP, 64; JOHNSON, 956; JENTZSCH, 47; SOMER, 389;
PETERS, 14; ZOBL/WERLEN, 9.
Dostları ilə paylaş: |