137
rızası olmaksızın ifada bulunması mümkün değildir. Buna göre swap sözleşmesi
kesin vadeli işlem olarak nitelendirilmelidir
19
.
E.
Swap Sözleşmesinin Sürekli Borç Doğuran Sözleşme Özelliği
Tarafların birbirlerine karşılıklı ve dönemsel ödemeler yapmayı taahhüt
ettikleri swap sözleşmesinde ifanın uzun bir zaman dilimine yayıldığı; bu sebeple
sözleşmenin ani edimli bir sözleşme olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı
hususunda herhangi bir fikir ayrılığı söz konusu değildir
20
. Ancak sürekli borç ilişkisi
kavramının içeriği ve özellikle de sürekli borç doğuran hukuki ilişkilerin
sınıflandırılması hakkında ortaya atılan farklı görüşler, swap tarafları arasında
kurulan hukuki ilişkinin sürekli borç doğuran sözleşme tipleri arasındaki yerinin
tespitini zorlaştırmaktadır
21
.
Sürekli borç ilişkisinin belirleyici özelliği, edim sonucunun, başka bir
ifadeyle alacaklının edimdeki menfaatinin gerçekleşmesinin bir süreye yayılmış
olmasıdır
22
. Ani edimli borç ilişkilerinde edimin yerine getirilmesi, borcun sona
ermesi anlamını taşımaktadır
23
. Sürekli borç ilişkilerinde ise ilişki devam ettiği
19
WEBER, 316; ZOBL/WERLEN, 47; EBENROTH/MESSER, 7; AMMANN, 83; LORETAN,
87; FULBIER, Zivilrechtliche Einordnung, 685; KRAEMER, 123. Doktrinde bir görüş kesin vadeli
işlem niteliğinin tüm swap sözleşmeleri için genelleştirilemeyeceğini savunmuştur. Buna göre,
özellikle bir temel işlemin mevcut olduğu ve swap sözleşmesi gereğince yapılacak ödemelerin
vadelerinin bu temel işleme paralel şekilde kararlaştırıldığı swap sözleşmeleri açısından, kesin vadeli
işlem nitelendirmesi yapılabilir. Ancak swap sözleşmesi temel işlemden bağımsızdır ve temelinde
başka bir finansal işlemin bulunmadığı swap sözleşmeleri söz konusu olduğu ölçüde, kesin vadeli bir
işlemin varlığından bahsedilmesi güçtür (ERNE, 52; DECKER, 1008). Kanaatimizce swap
sözleşmesinde tarafların iktisadi durumları ve sözleşmenin finansal piyasalarla olan özel bağlantısı
sebebiyle, ifa zamanının edimin esaslı unsurunu teşkil ettiği hususu, genel bir tespit olarak ortaya
konulabilir. Bu tespite bağlı olarak da swap sözleşmesinin kesin vadeli bir işlem niteliği taşıdığı
söylenebilir. Ancak her halde tarafların, bu genel kuraldan sapan ve aralarındaki sözleşmeyi kesin
vadeli işlemler sınıfının dışına çıkartan bir düzenleme yapmaları mümkündür (LORETAN, 90).
20
EBENROTH/MESSER, 7; ERNE, 54; HAPPE, 48; ZOBL/WERLEN, 53; DECKER, 1006.
21
ZOBL/WERLEN, 50; ERNE, 52.
22
SEL Ç , 8; EREN, 100; MEDICUS, 5; HAPPE, 48; KRAEMER, 113.
23
Borçlunun zaman içinde bir tek hareketini gerektiren, onun tarafından bir defada yerine getirilen
edimler ani edimler; zaman içinde sürekli bir davranışla yerine getirilebilen edimler ise sürekli
138
müddetçe, edim borcunun ifa edilmesiyle amaç her an gerçekleşir. Dolayısıyla borç
ilişkisinin sürekli borç ilişkisi olarak nitelendirilebilmesi için, öncelikle edim
sonucunun gerçekleşmesinin bir defada mı olduğunun, yoksa bir süreye mi
yayıldığının tespit edilmesi gerekir
24
.
Alacaklı açısından edim sonucunun gerçekleşmesi için zaman içinde bir süre
kapsayan edimin içeriği, bir yapmama borcu (kaçınma) olabileceği gibi, borçlunun
sürekli olarak devam ettirmesi gereken bir davranış yükümü ya da periyodik olarak
(dönem-dönem) tekrar eden edim borcu olabilir
25
. Borçlunun zaman içinde devamlı,
aralıksız bir davranışını gerektiren edimler, olumlu ya da olumsuz edim özelliği
göstermelerine bakılmaksızın sürekli edimler olarak değerlendirilir. Bu edimleri
içeren sözleşmeler de dar anlamda sürekli borç doğuran hukuki ilişkilerdir
26
. Buna
karşılık borçlunun düzenli veya düzensiz aralıklarla tekrarlanan ani edimleri yerine
getirmek borcu altına girdiği durumlarda, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin yalnızca
uzun süreli bir borç ilişkisi mi olduğu, yoksa sürekli borç doğuran bir sözleşme mi
teşkil ettiği tartışmalıdır
27
.
Uzun süreli borç ilişkileri, edimin belirli bir zaman boyunca sürekli olarak
icra edilmesini öngören dar anlamda sürekli borç ilişkilerinden kolaylıkla
ayrılabilmektedir. Niteliği itibarıyla sürekli olmayan edimleri içeren borç ilişkileri
söz konusu olduğunda ise bir sürekli borç ilişkisinin mevcudiyeti hususunda, ancak
zaman unsurunun sözleşmenin konusunu teşkil eden edim üzerindeki etkisine
edimlerdir (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, 35; EREN, 100; OĞUZMAN/ÖZ, 10; TUNÇOMAĞ, 66;
KUNTALP, 18).
24
SEL Ç , 8; OĞUZMAN/ÖZ, 10; LARENZ, 27; MEDICUS, 5.
25
SEL Ç , 10; LARENZ, 27.
26
FIKENTSCHER, 32; SEL Ç , 11; ERNE, 52; ZOBL/WERLEN, 51.
27
SEL Ç , 12; KRAEMER, 112.
139
bakılarak karar verilebilir
28
. Uzun süreli borç ilişkilerinde, sözleşme konusu edimin
kapsam ve miktarı, sözleşmenin kuruluşu sırasında kesin olarak belirlenmiştir.
Bununla birlikte taraflar, esasında bir bütün teşkil etmesine rağmen, edim konusu
ş
eyin birbirini tamamlayan parçalar halinde teslimini kararlaştırmışlardır.
Alacaklının menfaatinin bir anda gerçekleşmesi mümkün olmasına rağmen bu
anlaşma sebebiyle edim, parçalara bölünerek kısım kısım ifa edilmektedir
29
. Burada
münferit edim kısımlarının bağımsızlığından söz edilemeyeceği gibi, zaman
unsurunun edim sonucunun kapsam ve miktarı üzerinde hiçbir etkisi ve sonucu da
yoktur. Yalnızca edimin yerine getiriliş tarzı bir süreye bağlanmıştır. Nihai amacın,
edim sonucunun tek bir davranışla meydana getirilmesi şeklinde belirdiği bu tip
ilişkilerin, sürekli borç ilişkisi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir
30
.
Uzun süreli borç ilişkilerine benzer şekilde ifanın aralıklı olarak
gerçekleştirildiği ancak edim miktarının başlangıçta kesin olarak kararlaştırılmayarak
zaman unsuruna bağlı olarak değiştiği borç ilişkileri ise geniş anlamda sürekli borç
ilişkileridir
31
. Geniş anlamda sürekli borç ilişkileri kapsamında, dönem-dönem yerine
getirilmesi gerekli edimleri içeren ve art arda teslimli sözleşmeler olarak
isimlendirilen sözleşmeler yer almaktadır
32
.
Art arda teslimli sözleşmede borç ilişkisinin içeriğini, tekrar eden bağımsız
ani edimler oluşturur. Münferit edimlerin yerine getirilmesinde edim sonucunun
28
FIKENTSCHER, 32; LARENZ, 27; ZOBL/WERLEN, 50.
29
SEL Ç , 13; MEDICUS, 5; KRAEMER, 113.
30
SEL Ç , 13; ERNE, 52; FIKENTSCHER, 32; LARENZ, 27; KRAEMER, 113.
31
ERNE, 53; HAPPE, 48; DECKER, 1006.
32
ZOBL/WERLEN, 52; VON DER CRONE, 199; ERNE, 52; EBENROTH/MESSER, 7;
DECKER, 1006.
Dostları ilə paylaş: |