Nos Aires, 30 de diciembre de 2008

como delitos de lesa humanidad. En este sentido, ya desde la génesis del presente sumario, en su primera intervención, la Sala II de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal a fs. 232/244, fue contundente al afirmar que “En rigor, en la denuncia por delitos contra la propiedad que realiza el presentante, subyace la desaparición forzada de su padre [Conrado Higinio Gómez]. Y en ese contexto, sólo el examen prevalente de la normativa internacional puede dar una respuesta justa a este tipo de situaciones”, entendiendo que los hechos de “...la naturaleza de los denunciados constituyen delitos contra la humanidad, y como tales imprescriptibles”.

En este orden de ideas, el Superior enunció los distintos instrumentos internacionales que reconocen los delitos de lesa humanidad y califican a la desaparición forzada de personas como uno de ellos. Así, se indicó que normativamente, la Carta Orgánica del Tribunal Militar de Nüremberg ya definía a los crímenes contra la humanidad, al igual que la “Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”, aprobada por la Asamblea General de la ONU, el 18 diciembre de 1992, que considera que la práctica sistemática de las desapariciones forzadas constituye un crimen de lesa humanidad. A ello, debe sumarse a la “Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas” - incorporada a nuestra legislación mediante ley 24.556, y con rango constitucional en orden al dictado de la ley 24.820- que reafirma que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen contra la humanidad. Finalmente, la naturaleza de este tipo de delitos se encuentra ratificada por el Estatuto de Roma, el que contempla a la desaparición forzada de personas dentro del conjunto de delitos de lesa humanidad.

Por último, el Tribunal de Alzada sostuvo que la condición de delitos contra la humanidad lo erigen, a su vez en delicta iuris gentium, como categoría delictiva conceptuada como aberrante por la sociedad universal y en ese carácter “...resulta una norma imperativa del Derecho Internacional General (ius cogens) y, como tal, no puede ser modificada por tratados o leyes nacionales” (ver fs.232/244).

Al respecto, debe señalarse que el ius gentium, entendido como la costumbre y los principios generales del Derecho Internacional, forma parte del derecho interno argentino al encontrarse recepcionado en la Constitución Nacional por su artículo 118, ex artículo 102. Allí se establece que “...La actuación de estos juicios [criminales ordinarios] se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”.

Se advierte entonces que, ya desde la Constitución Nacional de 1853 se reconocieron los principios internacionales de los Derecho Humanos como ius cogens, es decir, como ley obligatoria e imperativa, ajena a la voluntad de las partes y en pos de satisfacer el interés más alto de la comunidad internacional.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Al Derecho de gentes, receptado por nuestro ordenamiento interno, por la previsión normativa del artículo 118, debemos aplicarlo en todos aquellos casos en los que nos encontramos frente a crímenes internacionales, de manera de no suponer que la remisión al Derecho de gentes que hace la Constitución ha sido ‘inútilmente usada o agregada y (debe) rechazarse como superflua o sin sentido’ (Fallos: 92:334)” (citado por Abregu, Martín y Dulitzky, Ariel en “Las leyes ‘ex post facto’ y la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en el derecho interno”, Lecciones y Ensayos nro. 60/61, 1994, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, págs. 113-176).

Asimismo, el Máximo Tribunal sostuvo que “... en nuestro sistema, la costumbre internacional y los principios generales del derecho de ese ámbito, forman parte del derecho interno argentino (Fallos 43.321, 176:218, entre otros)...” (Nadel, León y otro s/ contrabando, T. 316 , P. 567) y que “...el ‘crimen de guerra’ se encuentra reconocido por el ordenamiento jurídico argentino en la medida en que reconoce los delitos contra el derecho de gentes: art. 118 de la Constitución Nacional...”(Priebke, Erich s/ solicitud de extradición, T. 318 , P. 2148).

En este último fallo, tras afirmar que los hechos imputados a Erich Priebke podían ser calificados como “crimen de guerra”, sin perjuicio de la concurrencia como crímenes contra la humanidad y como delito de genocidio, los Dres. Julio Nazareno y Eduardo Moliné O’Connor expresaron: “Que la comprensión del caso con tales alcances se impone como consecuencia del deber que compete a este tribunal de decir el derecho vigente aplicable al caso en el ejercicio de su elevada misión de administrar justicia, con la contribución que ella importa a la realización del interés superior de la comunidad internacional con la cual nuestro país se encuentra obligado en virtud de formar parte de ella, de los tratados celebrados, cuyo rango establece la CN. en su art. 75 inc. 22 y de la aplicación del derecho de gentes que prevé el art. 118 de la Ley Fundamental, ordenamiento que vulneraría si se limitase a subsumir los hechos como homicidios o asesinatos en el marco de las disposiciones del Código Penal o, incluso del Código de Justicia Militar en cuanto a él se remite” (considerando 28).

Argumentaron que “...cabe considerar a los hechos cometidos según la modalidad descripta en este pronunciamiento, como delitos sancionados por el derecho internacional general y, en la medida en que la aplicación del Derecho de Gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino (art. 118 CN.) corresponde tener por acreditado –al sólo efecto de la ‘doble subsunción’ o ‘doble incriminación’ exigida por el art. 2 del Tratado...- el carácter delictual de los hechos que motivan el pedido de extradición” (considerando 38).

Finalmente, al definir el alcance del citado precepto, ambos magistrados afirmaron que “...a diferencia de otros sistemas constitucionales como el de los Estados Unidos de América en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de ‘definir y castigar’ las ‘ofensas contra la ley de las naciones’ (art. I secc. 8), su par argentino al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del Derecho de Gentes en la jurisdicción nacional –que así integra el orden jurídico general- de conformidad con lo dispuesto por el art. 21 ley 48 ya citado” (considerando 39).

En efecto, surge del artículo 21 de la ley 48 la obligatoria aplicación del ius gentium en la jurisdicción nacional, al disponer que “Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación...y los principios del derecho de gentes...”.

En razón de ello, surge de la interpretación hermenéutica del comentado artículo 118 la obligación del Poder Judicial de la Nación de aplicar los principios de derecho internacional generalmente aceptados y derivados de la costumbre y distintas normas consuetudinarias y contractuales, conforme el precedente sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto ha entendido que la costumbre internacional y los principios generales de derecho -fuentes del derecho internacional conforme el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia- integran directamente el orden jurídico (Fallos 19:108, 98:338; 107:395, 134:163, 139:255, 141:127, 151:285, 175:344; 190:415, 244:255 y 248:28).

Por otro lado, es de destacar que el criterio aquí expuesto ha sido recogido por el Máximo Tribunal de Justicia en su mas reciente jurisprudencia al sostener “Que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos -entre los que debemos contar el formar parte de un grupo destinado a llevar adelante esta persecución-, pueden ser considerados crímenes contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la Constitución Nacional.” (C.S.J.N., Arancibia Clavel, Enrique Lautaro y otros s/asociación ilícita, intimidación pública y daño y homicidio agravado -causa n 1516/93 -B-, 24/8/04, T. 37, cons. 16).

d.2. (Respecto a la causa n 18.918/03)

En cuanto a la calificación legal que correspondería asignar al evento, considero que la misma es la de privación ilegítima de la libertad agravada cometida con abuso de sus funciones, con las agravantes correspondientes por haber sido cometida con violencia o amenazas, conforme lo dispuesto de acuerdo a los artículos 55, 144 bis, inciso 1 y último párrafo, mediante la ley 14.616 del Código Penal de la Nación; sin perjuicio de lo cual, como fuera señalado, estos delitos se encontrarían inscriptos dentro del marco de los delitos de lesa humanidad que habrían tenido lugar durante el período de facto registrado entre los años 1976/83, que se diera en llamar terrorismo de Estado en la lucha contra la subversión y por ende dichos delitos resultarían imprescriptibles, de conformidad con la ley 25.778, la que en su artículo 1ro., otorga jerarquía constitucional a la “Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”, adoptada por la Asamblea General de la Organización de la Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968 y aprobada por la por la Ley 24.584.-

El delito consiste concretamente en “privar a alguno de su libertad personal”, de manera que los principios que informan a la figura contenida en el artículo 141 del C.P., son aplicables a esta forma legal, de la cual aquélla viene a constituir el tipo básico.-

Explica la doctrina que la ley en este caso reprime el hecho cometido con abuso de funciones. Este abuso puede asumir tanto un aspecto jurisdiccional, como un carácter substancial. Por tanto, hay abuso en el primer sentido cuando ordena o dispone la privación de la libertad un funcionario público que no tiene facultades para ello. Pero el hecho de tener facultades genéricas no quiere decir que el funcionario munido de ellas sea dueño de tomar cualquier medida. El hecho de éste puede ser sustancialmente abusivo también, como ocurre cuando alguien es detenido sin la existencia de alguna expresa disposición procesal.

También es ilegal la privación de libertad cumplida sin las formalidades prescriptas por la ley. Así el funcionario genéricamente competente que en el caso concreto no abuse de su función, puede aún incurrir en este delito si no observa las formalidades debidas, por la sencilla razón de que esas formalidades, algunas de carácter constitucional, son garantías preestablecidas contra el abuso (orden escrita).-

Ahora bien, véase que por otra parte la figura contenida por el artículo 144 bis del C.P., prevé expresamente una elevación de la escala punitiva equiparable a la contenida en el artículo 142, en el caso en que la privación de libertad cometida en abuso de funciones concurriere con alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 de la norma mencionada por último.-

d.3 (de la causa N 18.967/03)

No debe perderse de vista que los hechos investigados resultarían un eslabón más de una larga cadena de ilícitos, la que se fuera formando en razón de las conductas desarrolladas por los integrantes de las fuerzas armadas y de seguridad durante el último gobierno de facto, con el motivo alegado de combatir a la subversión.-

En efecto, y tal como surge de los elementos recogidos en esta causa, nos encontramos ante la actividad de la Unidad de Tareas 3.3.2 con base operativa en la E.S.M.A., que tenía entre sus objetivos el de detener a los integrantes de las incipientes agrupaciones formadas por familiares de personas que se encontraban en condición de desaparecidas, los que se encontraban en distintos puntos de la ciudad a efectos de reclamar por sus seres queridos y cuyo destino era ocultado por aquellos que detentaban el poder. Logrado su objetivo se procedió a interrogarlos mediante la aplicación de distintos tormentos, alojándolos por pocos días en los sectores “capucha” y “capuchita” del centro de detención que funcionaba en E.S.M.A. y posteriormente se procedió a su traslado.

Otra circunstancia que da cuenta de que este hecho se inscribe en aquellos comprendidos en el concepto de “terrorismo de estado” es la utilización de nombres falsos o apodos por parte de los intervinientes en la operación. En efecto y tal como surge de los testimonios obrantes en la causa, algunos de los que participaron en los hechos se movían con nombres falsos y apodos a efectos de no rebelar su verdadera identidad.

Siguiendo con el análisis que se lleva adelante, las víctimas de los hechos respecto de los cuales se resuelve fueron aprehendidas en forma ilegal, llevadas por medio de violencia al interior de la ex - Escuela de Mecánica de la Armada y sometidas a procedimientos causantes de intenso dolor físico y/o moral, conducta que encuentra encuadre en la figura descripta en el artículo 144 ter, primer párrafo del Código Penal, conforme ley 14.616.-

Reza esa norma que “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere, a los presos que guarde, cualquier especie de tormento.”.

Soler, al analizar esta ley afirmaba como concepto general de tortura “toda aflicción de dolores con el fin de obtener determinadas declaraciones. Cuando esa finalidad existe, como simple elemento subjetivo de hecho, muchas acciones que ordinariamente podrían no ser más que vejaciones o apremios, se transforman en torturas”. Soler, Sebastian “Derecho Penal argentino, 10 reimp, Tea, Buenos Aires, 1992, t. 4, p. 55.

Los autores de esa época advirtieron que la norma mencionada no definió la tortura, haciendo una referencia a ella en el artículo citado, al imponer una sanción con pena de prisión al funcionario que impusiera a presos bajo su guarda “cualquier especie de tormento”. Si bien no definió el concepto, lo introdujo en el ordenamiento penal, que al encontrarse junto con otras conductas contra la integridad personal, como las vejaciones y los apremios ilegales, dio en su momento lugar a la interpretación doctrinal del concepto, que los distintos autores, en algunos casos en contraposición, elaboraron.

En general, se coincidió en que tortura y tormento son sinónimos pues refieren al concepto de padecimiento, en cuanto se trata de suplicio e inflicción de dolores. Así Fontán Balestra señalaba que “se entiende comúnmente por tormento, por la causación de dolor físico o psíquico de cierta intensidad”; Rivacoba definía a la tortura como “el dolor o sufrimiento físico infligido por el funcionario público, o por orden o instigación de él, para obtener así, contra o sin voluntad del atormentado, la confesión del delito que se persigue o de otros que haya perpetrado, o la declaración de quienes delinquieron con él, o bien para purgar la infamia inherente al delito “, Para Creus, la diferencia entre la tortura y las vejaciones, es que “ es indiferente la finalidad perseguida por la tortura, o su motivación; puede ser el medio de un apremio ilegal, como dijimos, agotarse como finalidad en sí misma cualquiera sea su motivación”. Donna, Edgardo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II_A, editorial Rubinzal - Culzoni, pags. 191/192.

Se diferenciaron los distintos procedimientos por su elemento intencional, y Nuñez en este punto aclaraba que el tormento, a diferencia de los apremios ilegales, que se relacionaban con una finalidad - ya sean para obligar al reo a confesar o declarar o influir en su accionar-, se limita al maltrato material o moral infligido intencionalmente para torturar a la víctima, como medio de prueba, para obtener venganza o en represalia, o con la simple finalidad “malvada”, pues al mencionar al tormento, este abarca tanto su modo, gravedad o fin. Tarrió Mario y Huarte Petite, Alberto J., “Torturas, detenciones y apremios ilegales, Lerner, Córdoba, p. 95.

Es que, al no ser definido por la norma el concepto de tortura, este era relacionado con su significado histórico que lo relacionaba con una figura de apremios agravada, destinada a obtener la confesión o el esclarecimiento de un hecho, que suele implicar una mayor intensidad en el maltrato, con mayores consecuencias, por estar constituida por actos suficientes para vencer la normal resistencia de las personas.

Pero, nada indicaba en la norma en cuestión, para que no pudiese incluir esta tanto a la tortura como un medio, o como una imposición como tal. Es así que tortura de igual modo quien impone a otro sufrimientos físicos o psíquicos graves, ya sea que persiga el fin ulterior de una conducta determinada por parte del ofendido, o ya sea por venganza, por odio u otros motivos.

En definitiva, en función de que el bien jurídico protegido por esta norma va más allá de la libertad propiamente dicha, y oscila entre el concepto de dignidad fundamental de la persona e integridad moral de todos los ciudadanos, sin ningún tipo de distinción, lo cierto es que para tener por acreditado el delito de tortura, no es necesario tener por materializada una intensificación progresiva y consciente de medios extremadamente o gravemente dolorosos, sino que basta con establecer que se han efectuado actos crueles e inhumanos, objetivamente idóneos para provocar padecimientos graves.

La sistematización en el marco de los delitos contra la libertad, presupone el reconocimiento en los ciudadanos, si bien se parte del presupuesto de que la libertad además de ser un posible bien jurídico en sí, es fundamento de toda norma jurídica, de que no se puede concebir ningún derecho si no es en referencia a un sujeto al cual se le reconoce la libertad del ejercicio.

Así, “la protección penal de la libertad abarca tanto el libre despliegue (capacidad de acción) de la conducta humana como las zonas más íntimas y espirituales del hombre, en cuyo ámbito la injerencia del Estado sería arbitraria e ilegítima.” Buompadre, Jorge “Delitos contra la libertad”, Editorial Mave, pag. 24.

En ese contexto, al analizar el delito de la privación ilegal de la libertad, como bien jurídico particularmente protegido, se circunscribe a aquellas conductas que atacan a la libertad, en tanto posibilidad del sujeto de obrar libremente, en cuanto al movimiento en un amplio sentido: la posibilidad de obrar libremente y la de trasladarse de un lugar a otro, inclusive si subsiste una mínima posibilidad de movimiento.

La acción típica se define como el privar ilegítimamente de la libertad, pudiendo ello lograrse por cualquier medio, suponiendo por un lado la privación de la libertad personal y además, la ilegitimidad de esa privación.

La privación de la libertad en sí, se impone cuando se impide a la víctima trasladarse de un lado a otro, cuando se la encierra en un determinado lugar, impidiéndole la realización de ciertos movimientos corporales o imponiéndole determinados movimientos. Entre los medios comisivos, puede citarse al encierro, la coerción y el engaño, entre otros.

Quedó comprobada la materialidad de extralimitaciones en el trato que cualquier ser humano merece, evidenciándose asimismo la existencia de varios sujetos pasivos que fueron privados de su libertad personal, por supuesto, fuera del marco de la ley y hasta incluso en algunos casos, privados del derecho a la vida.-

Conforme lo enseña Jorge Buompadre (“Delitos contra la libertad” MAVE, Bs. As., mayo de 1999) la ley 14.616 no definió la tortura: “...sólo hizo una referencia al funcionario público que impusiera a los presos bajo su guarda a cualquier especie de tormento...”, explicando el autor que “...lo relevante de esa disposición era la introducción en nuestro ordenamiento penal, de la figura del tormento, en convivencia con otros atentados contra la integridad personal que implicaban padecimientos de cierta intensidad, por ejemplo: las vejaciones...”.-

En idéntico sentido, compete traer a colación lo sostenido por la Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en ocasión de juzgar en la causa 13/84 a la Junta Militar que gobernó el país durante los años 1976/1983, sosteniéndose en ella algunas aseveraciones que, analizadas en el marco jurídico de la investigación de marras, tienen sobrada adecuación, resultando las siguientes:

- los hechos que fueron analizados, se trataron de detenciones ordenadas por funcionarios públicos que abusaron de sus funciones y no cumplieron con las formalidades exigidas por la ley;

- se ejerció violencia y amenazas, teniendo en cuenta tanto la “vis absoluta” como la “vis compulsiva” ejecutadas sobre los damnificados;

- los acontecimientos bajo estudio tienen el mismo modus operandi, es decir “...la actuación de grupos de personas armadas que respondieron al comando operacional de alguna de las tres fuerzas (en este caso, la Armada Argentina) -vestidas de uniforme o de civil- que luego de ingresar a los domicilios de las víctimas, o de interceptarlas en la vía pública, o de individualizarlas a la salida de sus trabajos, las reducían con el blandir de sus armas o con la acción física directa, muchas veces en medio de procedimientos espectaculares, y las conducían a centros clandestinos de detención. Nunca mediaron órdenes de detención ni allanamiento expedidas por autoridades competentes...”.-

- el cautiverio sufrido por las víctimas se caracterizó por el sometimiento de ellas a interrogatorios acompañados de tormentos y por circunstancias de vida ultrajantes a la condición humana.-

- se acreditó mediante el dictado de la sentencia de la mencionada causa que “...a gran parte de los cautivos se los sometió a distintos tipos de vejaciones físicas con el propósito de obtener información, en algunos casos, o de quebrar su fuerza de voluntad en otros, cuando ya no había datos que obtener...”.-

También señaló el referido Tribunal una circunstancia importante a tener en cuenta y que debe ser valorada a la hora de emitir una decisión respecto de estos hechos, y que deviene oportuno también extractar a la hora de calificar adecuadamente: “...las víctimas eran presos en la terminología legal, toda vez que fueron aprehendidas y encerradas por funcionarios públicos que, de acuerdo a las leyes vigentes, tenían facultades para hacerlo. La circunstancia de que esas detenciones no hubiesen sido llevadas a cabo de acuerdo con las prescripciones legales -lo que también es motivo de reproche- no cambia la categoría de “presos”. Para la figura penal en análisis, resultaba indiferente que hubieran sido o permanecido legal o ilegalmente detenidos...”.-

Por otro lado y también citando algunas consideraciones vertidas por la Alzada en la causa 13, ha de tenerse en cuenta que pese al golpe de estado del 24 de marzo de 1976, no hubo un cambio sustancial de las disposiciones legales vigentes en ese entonces en lo atinente a la lucha contra la subversión. “...Los comandantes militares que asumieron el gobierno, decidieron mantener el marco normativo en vigor, con las jurisdicciones y competencias territoriales que éste acordaba a cada fuerza. Ahora bien, sin la declaración de zonas de emergencia que posibilitaban el dictado de bandos (art. 43, de la ley 16.970 y arts. 131/139 del Código de Justicia Militar) el sistema imperante sólo autorizaba a detener al sospechoso, alojarlo ocasional y transitoriamente en una unidad carcelaria o militar, e inmediatamente disponer su libertad, o su puesta a disposición de la justicia civil o militar o bien del Poder Ejecutivo .... Esto solo sufrió una pequeña modificación con el dictado de la ley 21.460, que autorizó a las fuerzas armadas a actuar como autoridad preventora, más con las reglas del Código de Procedimientos en Materia Penal. Sin embargo, del análisis efectuado... se desprende que lo acontecido fue radicalmente distinto. Si bien la estructura operativa siguió funcionando igual, el personal subordinado a los procesados detuvo a gran cantidad de personas, las alojó clandestinamente en unidades militares o en lugares bajo dependencia de las fuerzas armadas, las interrogó con torturas, las mantuvo en cautiverio sufriendo condiciones inhumanas de vida y alojamiento, y finalmente o se las legalizó ... se las puso en libertad, o bien se las eliminó físicamente...”.-