Presentación Ejercicio medico entre lo comercial y lo ético

460 Corte Constitucional, sentencia C-130 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería).

461 Corte Constitucional, sentencia C-599 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).

462 Corte Constitucional, sentencia C-130 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería).

463 Corte Constitucional, sentencia T- 754 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería).

464 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

465 Corte Constitucional, sentencia T-134 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis).

466 Corte Constitucional, sentencia T-913 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).

467 En cuanto a los servicios de psiquiatría y psicología indica la Resolución 5261 de 1994, artículo 18, literal j: “No se excluye la psicoterapia individual de apoyo en la fase crítica de la enfermedad, y solo durante la fase inicial; tampoco se excluyen las terapias grupales.”, el artículo 37 de la misma norma: “La estancia en instituciones siquíatricas y en unidades de salud mental, de cualquier tipo y nivel, comprende además de los servicios básicos, los de terapia ocupacional, recreativa y de grupo y la atención médica especializada” y en el 88: “Establecer como actividades, intervenciones y procedimientos en Psiquiatría y Psicología, los siguientes : 35101 Valoración por Psiquiatría; 35102 Valoración por Psicólogo; 35103 Psicoterapia individual por Psiquíatria, sesión; 35104 Psicoterapia individual por Psicólogo, sesión; 35105 Psicoterapia de grupo por Psiquiatría, sesión; 35106 Psicoterapia de grupo por Psicólogo, sesión”. Por otra parte, en relación con los servicios de consulta de especialista señala el artículo 7°: “Es aquella realizada por un médico especialista en alguna de las ramas de la medicina autorizadas para su ejercicio en Colombia, quien recibe al paciente por remisión de un médico general, o interconsulta especializada, o directamente en casos de urgencia por que la patología que presenta el paciente requiere evaluación especializada, internación o cirugía que el médico general no este en condiciones de realizar. Una vez el paciente haya sido evaluado o tratado por el médico especialista continuará siendo manejado por el médico general remitente.”. Además ver artículo 58 y 82 en relación con los procedimientos e intervenciones específicos en la materia.

468 Se observa por ejemplo que el crecimiento del número de afiliados en los últimos años se ha dado casi exclusivamente gracias a un aumento del número de asegurados del régimen subsidiado, mientras que el contributivo se ha mantenido casi estable. Esto muestra que, aún cuando los dos sistemas prevén planes de beneficios distintos, existe ya una dificultad en lograr que las personas coticen. Según un estudio de la Fundación Corona, la Universidad de los Andes, el Departamento Nacional de Planeación y la Universidad del Rosario para el año 2007, “los avances en aseguramiento que se han observado en los últimos cinco años se dan principalmente a través del régimen subsidiado, que pasó de 22.5% a 29.8%, ya que la afiliación al régimen contributivo sólo aumentó de 35.6% a 38.3%.” ver C.E. Florez et al “Avances y Desafíos de la equidad en el Sistema de Salud Colombiano”, Documento de Trabajo No 15, p. 17.

469 C.E. Florez et al indica que “el 16% de la población afiliada al régimen subsidiado que no es pobre (quintiles 4 y 5), la cual llega al quintil medio (q3), lo cual sugiere que aunque el régimen subsidiado cubre especialmente a los pobres, es necesario mejorar la eficiencia de su focalización”, p. 18.

470 En últimas, el problema del polizón (“free rider”) mencionado, está intrínsecamente relacionado con el nivel de informalidad del mercado laboral, dado que son aquellos trabajadores que no tienen contratos laborales formales, quienes tienen una mayor posibilidad de disfrutar de los beneficios del régimen subsidiado, aún contando con las posibilidades de pagar los aportes correspondientes al régimen contributivo. Por tanto, el vigor futuro del sistema contributivo depende en buena medida de las políticas laborales que faciliten el aumento de la proporción de empleos formales y de trabajos en condiciones adecuadas y dignas.

471 El editorial de El Tiempo del domingo 19 de marzo de 2006, señaló al respecto: “Una de las manifestaciones claras de la crisis [de la salud] es el hecho absurdo de que cada vez más colombianos tengan que recurrir a la vía judicial para acceder a servicios a los que tienen derecho. El 35 por ciento de la tutelas interpuestas el año pasado lo fue por servicios de salud; 70 por ciento de ellas correspondieron a beneficios obligatorios negados ilegalmente.” Posteriormente, en el mismo diario, el 8 de octubre de 2006 se informó en sentido similar en la noticia titulada ‘Las tutelas son 80.000 al año’.

472 Los Comités Técnico Científicos fueron contemplados en la Ley 100 de 1993 en el artículo 188. En principio se regularon integralmente por la Resolución 5061 de 1997, hasta el año 2004 en el cual se profirió la Resolución 3797 que conservó la mayoría de las disposiciones contenidas en la Resolución 5061 y avanzó en cuanto a las condiciones de posibilidad de decisiones más técnicas en la autorización de medicamentos no incluidos en el POS y la ritualización de un procedimiento para el recobro de servicios médicos ordenados en fallos de tutela o medicamentos autorizados por los Comités Técnico Científicos. Actualmente se encuentran regulados por la Resolución 2933 de 2006.

473 Ministerio de Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo 4o. — Funciones. “El Comité Técnico Científico tendrá las siguientes funciones: 1. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS), adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 2 .Justificar técnicamente las decisiones adoptadas, para lo cual se elaborarán y suscribirán las respectivas actas. 3. Realizar evaluaciones trimestrales de los casos autorizados y el seguimiento sobre el resultado de la salud de los pacientes a quienes se les autorizaron dichos tratamientos. 4. Presentar al Ministerio de la Protección Social y a las autoridades competentes cuando éstas los soliciten, los informes relacionados con su objeto y funciones.”

474 Resolución 2933 de 2006 Artículo 1º - Los Comités Técnico Científicos estarán integrados por “(…) un (1) representante de la EPS, EOC o ARS, según corresponda, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y un (1) representante de los usuarios, que tendrá las funciones que se señalan en la presente resolución.”

475 Resolución 2933 de 2006 artículo 2º, “Los representantes de la EPS, EOC o ARS e IPS, deberán reunir los siguientes requisitos: Ser médico, químico farmacéutico o profesional de la salud, este último con experiencia comprobada en el área de la farmacología de mínimo dos (2) años. La experiencia se comprobará mediante certificado de la institución o instituciones en las que haya laborado.”

476 Resolución 2933 de 2006 Artículo 2º - “Parágrafo 2º. Además de los requisitos establecidos en este artículo, los representantes que conforman los Comités Técnico Científicos deberán presentar una carta de compromiso en la cual manifiesten que a partir del momento de la aceptación del cargo y hasta su retiro no recibirán ningún tipo de beneficios de compañías productoras o distribuidoras de medicamentos. Igualmente los representantes del Comité no podrán ser representantes legales, miembros de junta directiva, administradores y socios, o tener vínculo laboral o contractual con compañías productoras o distribuidoras de medicamentos. El representante de los usuarios no podrá ser empleado de la EPS, ARS EOC ni de sus filiales.”

477 Resolución 2933 de 2006, artículo 3º -“Las EPS, ARS o EOC deberán realizar una convocatoria abierta entre sus prestadores de servicios de salud, asociaciones de usuarios, o usuarios, que permita la selección objetiva de los representantes en el Comité, garantizando la participación democrática de las entidades y los usuarios.”

478 Ministerio de Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo 7º - “Las solicitudes deberán ser presentadas al Comité por el médico tratante (…)”.En la Sentencia T-322 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto) el juez de primera instancia negó el suministro de medicamentos con el argumento de que la solicitante no había acreditado la presentación de la solicitud ante la EPS y el Comité Técnico Científico. Sentencia T-1331 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto), en este proceso la entidad accionada, el ISS, señaló que la tutela presentada para el suministro de medicamentos debía ser negada pues la solicitud de la paciento no parecía en la base de datos del Comité Técnico Científico de la entidad, es más señaló que el “paciente debe seguir el siguiente procedimiento: solicitar la conformación del Comité Técnico Científico dentro de la EPS, para que este evalúe con base en la historia clínica la pertinencia de los medicamentos no contemplados en el POS, formulados por el médico tratante quién adicionalmente debe justificar la necesidad de suministrarlos”. Sentencia T-1271 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería), en la cual la EPS intervino y señaló que los medicamentos solicitados por el usuario no se habían suministrado “ya que el accionante no ha solicitado al Comité Técnico Científico que se pronuncie al respecto”; en este proceso también el Ministerio de Protección Social intervino, a instancia del Juez, y señaló: “Si por el contrario, el medicamento se encuentra excluido del POS, (no corresponde al principio activo y concentración), el accionante podrá acudir al Comité Técnico Científico de la respectiva E.P.S. para la aprobación del medicamento que se encuentra fuera del POS, en aras de proteger el derecho a la vida y la salud (artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002).”. Estos argumentos fueron acogidos por el juez de instancia para denegar el amparo. Ver también: T-1249 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil). Así mismo sobre la imposibilidad de trasladar al usuario la carga de presentar las solicitud de autorización ante el Comité Técnico Científico al usuario: T-841 de 2005 (MP Manuel José Cepeda); T-1164 de 2005 (MP Manuel José Cepeda); T-1126 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra)

479 Ministerio de Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo 7º - “a)La solicitud y justificación del medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS, serán presentadas y debidamente sustentadas por escrito por el médico tratante adjuntando la historia clínica del paciente y la identificación del medicamento o de los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se remplazan o sustituyen, con la descripción de su principio(s) activo(s), concentración y forma farmacéutica, y el número de días/tratamiento y dosis equivalentes al medicamento autorizado o negado, y si es necesario, la información sobre resultados de ayudas diagnósticas, información bibliográfica, situaciones clínicas particulares y casuística.”

480 Ministerio de Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo 7º “b) El Comité dentro de la semana siguiente a la presentación de la solicitud por parte del médico, deberá establecer su pertinencia y decidir sobre la petición presentada mediante la elaboración de la respectiva acta”

481 Ministerio de Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo 7º -‘c) Si se requiere allegar información o documentación adicional, el Comité la solicitará al médico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) días siguientes. Así mismo, si se requiere de conceptos adicionales al emitido por el médico tratante, se solicitarán entre profesionales de la salud de la misma especialidad en el término anteriormente establecido. El Comité dentro de la semana siguiente deberá decidir sobre la petición formulada.’

482 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda). En la sentencia T-1188 de 2001 (MP Jaime Araujo Rentería) se decidió que una E.P.S. viola los derechos de un afiliado, cuando somete a interminables reuniones del Comité Técnico Científico de la entidad la aprobación de un medica­mento del que depende la vida, dignidad o integridad física de aquel, en especial debido a que se trataba de una menor. La Sala en este caso resolvió ordenar a la entidad que adelantara el tratamiento, así hubiese sido negado en varias ocasiones por el Comité Técnico Científico. Dice la sentencia que el comportamiento del Comité Técnico Científico resulta censurable “(…) toda vez que desde el primer Comité ha debido señalar claramente lo requerido a fin de producir una decisión definitiva y efectiva, en lugar de poner al paciente y a sus familiares en trámites desconsiderados, irregulares y equívocos que a la final no fueron aceptados por el mismo Comité, cuando él mismo los ordenó.”

483 Ministerio de Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo segundo, numeral cuarto, señala entre las funciones del Comité Técnico Científico: Justificar técnicamente las decisiones adoptadas, para lo cual se elaborarán y suscribirán las respectivas actas.

484 Ministerio de Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo 8º -“En situaciones de urgencia manifiesta, es decir cuando esté en riesgo la vida del paciente, no aplicará el procedimiento para la autorización previsto en la presente resolución, teniendo el médico tratante la posibilidad de decidir sobre el medicamento a utilizar, previa verificación del cumplimiento de los criterios de autorización establecidos en la presente resolución. Sin perjuicio de lo anterior, el médico tratante deberá presentar el caso ante el Comité Técnico Científico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, quien mediante un análisis del caso confirmará o no la decisión adoptada y autorizará la continuidad en el suministro del medicamento, si es del caso”.

485 Ministerio de Salud, Resolución 2933 de 2006, artículo 5º -. ‘El Comité Técnico Científico se reunirá con la periodicidad requerida para tramitar oportunamente las solicitudes referentes a sus funciones, por lo menos una (1) vez a la semana. De sus decisiones se dejará constancia en un libro de actas debidamente suscritas por los miembros del Comité y foliado, anexando los soportes utilizados como base de la decisión. Cuando no existan casos para someter a consideración del Comité se dejará la respectiva constancia en el libro de actas. Las actas que se generen de las reuniones del Comité deberán estar a disposición del Ministerio de la Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud en el momento que éstas las requieran.’

486 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda)

487 Al respecto, la sentencia T-597/01 (M.P: Rodrigo Escobar Gil) consideró que: “Si los procedimientos experimentales excluidos del POS no pueden desplazar a los procedimientos terapéuticos incluidos en el POS, es precisamente porque no están acreditados científicamente como servicios de recuperación de la salud. De tal forma, esta limitación impuesta a los servicios que el sistema debe cubrir es también una garantía para los usuarios, que les permite tener un nivel adecuado de certeza respecto de la eficacia de los procedimientos médicos. Esta garantía está encaminada a asegurar que los servicios les permitan recuperar su salud con un nivel de eficacia conocido y aceptable científicamente. (…)”

488 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda).

489 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda).

490 En la sentencia T-722/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) se resolvió inaplicar por inconstitucional para el caso concreto la norma en cuestión (el literal (b) del artículo 4º de la Resolución No.5061 de 1997 del Ministerio de Salud), y ordenar en 48 horas a la E.P.S. el suministro de el medicamento requerido por el accionante para tratar su patología, “acné maduro quístico - cicatriz severa externa- depresión secundaria.”

491 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda)

492 Además de la sentencia T-722/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), citada previamente, en la que se inaplica el literal b del artículo 4° de la Resolución 5061 de 1997, puede verse la sentencia T-566/01 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), donde se ordenó a una E.P.S. que en el término de 48 horas remitiera a una afiliada al médico tratante para que este fijara qué hacer en el caso de una menor que padecía Síndrome de Poland -no desarrollo del seno derecho-, que había sido negado inicialmente por considerar que se trataba de un procedimiento estético.

493 Sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda). Reiterada en T-306 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández)

494 Entre los criterios señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional se encuentra que “el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie”.

495 Corte Constitucional, sentencia T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

496 Corte Constitucional, sentencia T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

497 Corte Constitucional, sentencia T-899 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

498 Resolución 2933 de 2006, Artículo 6: “Parágrafo. En ningún caso el Comité Técnico-Científico podrá aprobar tratamientos experimentales ni aquellos medicamentos que se prescriban para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones que se encuentren expresamente excluidos de los Planes de Beneficios conforme al artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 y demás normas que la adicionen, modifiquen o deroguen.”

499 El parágrafo único del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 señala como alternativa para acceder a los servicios de salud no incluidos en el POS, cuando la persona carece de capacidad de pago, la facultad de acudir a la red pública de salud para solicitarlos: “Cuando el afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.”

500 Corte Constitucional, sentencia C-463 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería)

501 Decidió la Corte en dicha providencia: “Declarar exequible el literal j) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007, en el aparte que dispone “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.”

502 Defensoría del Pueblo (2007): La tutela y el derecho a la salud período 2003-2005. Estudio basado en 5.212 tutelas seleccionadas mediante muestreo aleatorio estratificado.

503 Corte Constitucional, sentencia T-434 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).

504 Corte Constitucional, sentencia T-434 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).

505 Esta regla ha sido fue aplicada en la Sentencia T-1111 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández). También ver las sentencias: T-932 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-862 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-227 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-553 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T-1057 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández).

506 Corte Constitucional, sentencia T-826 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

507 Defensoría del Pueblo (2007): La Tutela y el Derecho a la Salud. Período 2003 - 2005. D. Mejía Villegas (Resp.). Bogotá.

508 Las deficiencias en la vigilancia y el control han sido reconocidas en el pasado como un factor que contribuye a la ineficiencia del gasto en salud, evidenciándose estas fallas en el control interno, la interventoría de los contratos y en la precaria supervisión y seguimiento a los diferentes agentes. [Al respecto ver, entre otros documentos, El malestar en la salud, de J. Campos, M. Rivera y M. Castañeda, Funcionarias de la Contraloría Delegada para el Sector Social, CGR, en Economía Colombiana, Revista de la Contraloría General de la República. N° 303, 2004]. Uno de los principales objetivos que busca el Congreso de la República mediante la Ley 1122 de 2007 es el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios, adoptando, entre otras medidas, acciones para fortalecer las funciones de inspección, vigilancia y control (art.1, Ley 1122 de 2007). Recientemente, en un estudio conjunto de la Procuraduría General de la Nación y el Centro de Estudios DeJusticia se indica al respecto que “a pesar del esfuerzo de fortalecer el subsistema y de los ajustes que se le han hecho, las labores de inspección, vigilancia y control siguen fragmentadas, desarticuladas y dispersas, por lo que aun en su propia lógica económica el sistema tiene serias limitaciones prácticas.” [Procuraduría General de la Nación y DeJusticia, El derecho a la salud, 2008].

509 Corte Constitucional, sentencia C-289 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).