Presentación Ejercicio medico entre lo comercial y lo ético

538 En este sentido ver por ejemplo: SU 480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-1020 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T-1063 de 2004(MP Manuel José Cepeda)

539 En la sentencia T-388 de 2003 (MP Manuel José Cepeda) se protegieron los derechos fundamentales de un menor a quien su médico tratante le había ordenado un medicamento de marca para tratar la epilepsia que padecía. Se afirmó en dicha providencia: “(…). De una lectura atenta del artículo cuarto del acuerdo mencionado se entiende ciertamente que en toda prescripción de medicamentos deberá utilizarse la denominación genérica; sin embargo, la A.R.S. esta facultada para otorgar el medicamento en cualquier presentación (genérica o comercial) siempre que se cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del CNSSS: (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. Criterios éstos que obviamente son de competencia del médico tratante (o dado el caso del Comité Médico científico de la A.R.S.) quien de acuerdo a su experticio y al conocimiento clínico del paciente, puede determinar la eficacia del medicamento para el control de la patología que trate, y la calidad, seguridad y comodidad de un medicamento en la vida del enfermo”. Esta regla ha sido reiterada en las siguientes sentencias: T-1158 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1123 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-434 de 2006 (Humberto Antonio Sierra Porto).

540 Esta regla también fue definida incialmente en la sentencia T-833 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) señalando para el caso concreto: “Por consiguiente, la Sala ordenará que la A.R.S. EMMSANAR, continúe con el suministro del jarabe DEPAKENE, salvo que el Comité Médico Científico de EMMSANAR, luego de recibir la opinión de dos especialistas en neurología determine que la droga VALPROSID (presentación genérica del Ácido Valproico) tiene el mismo que el DEPAKENE en el control de la enfermedad que aqueja al menor y cumpla los requerimientos de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente, en los términos de la regulación vigente”

541 Sentencia T-1083 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) en la que se protegieron los derechos de una persona de la tercera edad que llevaba varios años siendo tratado con los medicamentos ordenados por su médico tratante y fueron cambiados por genéricos intempestivamente, los cuales además le generaban efectos secundarios. Esta regla ha sido reiterada en las siguientes sentencias: T-393 de 2005 (Alfredo Beltrán Sierra), T-413 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-733 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa),

542 Cubillos Turriago, Leonardo md mph y Alfonso Sierra, Eduardo Andrés ba. Análisis descriptivo preliminar de los recobros en el Sistema General de Seguridad Social en Salud 2002 a 2005. Documento técnico. Informe final. Programa de apoyo a la reforma de salud. Crédito bid 910/oc-co: “Este grupo consta de 31.472 registros con información de recobros vía CTC y 12.405 autorizados por un fallo de tutela. Dichos registros se encuentran concentrados entre Junio de 2002 y Febrero de 2003, aunque en su mayoría se presentan en Diciembre de 2002 por efecto del decreto 1281 de 2002.”

543 Cubillos Turriago, Leonardo md mph y Alfonso Sierra, Eduardo Andrés ba. Análisis descriptivo preliminar de los recobros en el Sistema General de Seguridad Social en Salud 2002 a 2005. Documento técnico. Informe final. Programa de apoyo a la reforma de salud. Crédito bid 910/oc-co

544 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, Consejero Enrique Gil Botero.

545 Página 78.

546 “Derechos Clave. 1. La seguridad social es un servicio público y un derecho irrenunciable.

2. Acceso universal a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. 3. Calidad de vida acorde con la dignidad humana. 4. Trabajo digno e ingreso justo. 5. Participación en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto. 6. Atención básica en salud: obligatoria. || Deberes Éticos 1. Autoprotección y cuidado de la salud: personal, familiar y de la comunidad. 2. Solidaridad como ayuda mutua con las personas, los sectores sociales, las distintas generaciones y las regiones más débiles. 3. Aportes de acuerdo con la capacidad económica. 4. Cuidado de los recursos y bienes públicos

5. Afiliación de personas y sus familias al sistema de protección social. 6. Conocimiento e información sobre los derechos y deberes ciudadanos”

547 Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial (adoptada por la 34ª Asamblea en 1981) sobre los derechos del paciente (Resolución 13437 de 1991, Ministerio de la Salud).

548 Resolución 13437 de 1991, Ministerio de la Salud (hoy de la Protección Social).

549 Gaceta del Congreso 130 de 1993, pp. 7 y 11. El Senador coordinador de ponentes del Senado de la República fue el entonces Senador Álvaro Uribe Vélez.

550 El artículo 2 de la Ley 100 de 1993 expresa que el servicio público esencial de seguridad social “se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación…” El de la Universalidad fue definido como “la garantía de la protección de todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida…”

551 Esta última norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

552 Consequences of Uninsurance. 2003. Hidden Costs, Values Lost Uninsurance in America. Washington D.C. The National Academies Press.

Committee on the Consequences of Uninsurance. 2002. Health Insurance Is a Family Matter. Washington D.C. The National Academies Press., que incluyen revisiones de estudios observacionales y cuasiexperimentales de la relación aseguramiento-salud en los E.U.

553 Gaceta del Congreso 249 de 2006.

554 En este mismo sentido, en el artículo 17 de la Ley se dispuso: “ARTÍCULO 17. TRANSFERENCIA OFERTA A DEMANDA. Teniendo en cuenta la necesidad urgente de llegar a la cobertura universal en salud y que hoy faltan 7.5 millones de personas por afiliarse al Régimen Subsidiado en niveles 1, 2 y 3 del Sisbén y de acuerdo al compromiso nacional y a la Ley 1122 de enero 9 de 2007, adiciónase al literal a) del numeral 1 del artículo 214 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 11 de la Ley 1122 de 2007 el siguiente inciso: Los recursos de transformación de oferta a demanda del Sistema General de Participación en salud se utilizarán en aumento de la cobertura hasta que se alcance la cobertura universal planteada en la Ley 1122 de enero 9 de 2007. || Este inciso rige para los años 2007, 2008, 2009.”

555 Ley 1122 de 2007, artículo 32: “La salud pública está constituida por el conjunto de políticas que buscan garantizar de una manera integrada, la salud de la población por medio de acciones de salubridad dirigidas tanto de manera individual como colectiva, ya que sus resultados se constituyen en indicadores de las condiciones de vida, bienestar y desarrollo del país. Dichas acciones se realizarán bajo la rectoría del Estado y deberán promover la participación responsable de todos los sectores de la comunidad.”

556 Ley 1122 de 2007, artículo 33, parágrafo 2°: “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) y las entidades territoriales presentarán anualmente un plan operativo de acción, cuyas metas serán evaluadas por parte del Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con la reglamentación que se expida para tal efecto. Las personas que administran los recursos deberán contar con suficiente formación profesional e idónea para hacerlo.”

557 En el actual régimen legal, las entidades encargadas de garantizar la prestación de los servicio de salud a las personas son denominadas ‘Entidades Promotoras de Salud’, EPS.

558 En un caso similar, dijo la Corte al respecto: “La Sala no comparte la argumentación hecha por el juez de instancia para denegar la tutela solicitada por la señora (…), y procederá a revocar el fallo objeto de revisión. No confirma el fallo porque la tutela ha debido ser concedida. No obstante, la Corte no se pronuncia de fondo, pues en el presente caso hay carencia de objeto por sustracción de materia, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales ya expidió la autorización para la práctica de la cirugía requerida por la madre de la peticionaria. No existe al momento en que se produce este fallo, razón alguna para impartir una orden al ente accionado. || En estos casos, la técnica empleada es que la decisión de instancia es confirmada, pero por las razones expuestas por la Corte. Pero confirmar un fallo contrario a la Carta no es lo procedente. Por eso, la técnica que se empleará en la parte resolutiva será la de revocar y declarar la carencia de objeto.” Corte Constitucional, sentencia T-271 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en este caso la Corte estudió un caso en el que el Seguro Social había desconocido el derecho a la salud de una persona al haberse negado a autorizar la práctica de una operación que requería y estaba incluida en el plan obligatorio de servicios. Esta sentencia ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas, en las sentencias T-818 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-696 de 2003 (MP Jaine Araujo Rentería), T-834 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-065 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería), T-093 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-095 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-414 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-662 de 2005 (MP Alvaro Tafur Galvis).

559 La medida cautelar que se dispuso, fue disponer que Comfenalco EPS autorizara al accionante la práctica del examen de carga viral, ordenado por su médico tratante, afiliado a esta EPS y autorizado por esa entidad el 3 de enero de 2006, en el evento que aún no le hubiera sido practicado. También ordenó a Comfenalco EPS que en el evento de que el accionante no estuviera accediendo a consultas médicas y exámenes de control y de diagnóstico para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad catastrófica que lo aqueja y a los medicamentos que requiere para tal efecto, Comfenalco EPS debería suministrarle estos servicios médicos (v.gr. consultas médicas, exámenes de control y de diagnóstico y medicamentos) dentro de los 10 días siguientes a la fecha en la que el accionante reciba los resultados del examen de carga viral y previa valoración por parte de un médico especialista afiliado a Comfenalco EPS en el evento de que a la fecha del auto no se le haya practicado este examen, o dentro de los de los diez (10) días siguientes a la imposición de las medidas cautelares, y previa valoración por parte de un médico especialista afiliado a Comfenalco EPS en el evento que a la fecha de notificación de este auto, el accionante ya cuente con los resultados del referido examen de carga viral. Se indicó que los medicamentos y los exámenes de control y de diagnóstico, para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad, deberían ser formulados por un médico especialista, afiliado a Comfenalco EPS, quien tiene el deber de revisar y controlar el estado de salud del accionante. Las medidas cautelares fueron dispuestas en mayo de 2006 y reiteradas mediante Auto de 1° de diciembre de 2006.

560 Mediante Auto del primero de diciembre de 2006, como medida cautelar, la Sala de Revisión dispuso al Departamento Administrativo de Salud Distrital de Cartagena, DADIS, que si aún no lo había hecho, tomara las medidas necesarias para garantizar que se valorara el estado de salud de la menor y se determinara el tratamiento requerido por ella, considerando especialmente la necesidad de practicar una cirugía de mamoplastia, en la IPS que corresponda. Se ordenó que la valoración, en cualquier caso, debía haberse practicado antes de quince días.

561 Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional de protección a las personas vinculadas al Sistema de Salud al acceso a los servicios necesarios, la Sala de Revisión ordenó mediante Auto del 22 de agosto de 2006 al Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS, en calidad de medida cautelar, que si aún no lo había hecho, (1) suministra a Jessica Marín Peluffo, directamente o a través de su señora madre, la información que requería para saber cómo funciona el sistema de salud y cuáles son sus derechos, (2) le indicara específicamente cuál era la institución prestadora de servicios de salud que tiene la obligación de realizar las pruebas diagnós­ticas ecocardiograma doppler, electro­cardio­grafía, frotis y cultivo de la gar­gan­ta que requiere y una cita con un especialista, y (3) la acompañara durante dicho proceso, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos. En todo caso, indicó la Sala, la práctica de las pruebas diagnósticas requeridas debería realizarse en un término no mayor a quince (15) días. La Sala de Revisión también ordenó en el mismo auto comunicar la decisión judicial a la joven, a la Personería Distrital de Cartagena y al Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena, DADIS.

562 Ley 1122 de 2007, artículo 2°, ‘El Ministerio de la Protección Social, como órgano rector del sistema, establecerá dentro de los seis meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley los mecanismos que permitan la evaluación a través de indicadores de gestión y resultados en salud y bienestar de todos los actores que operan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Ministerio, como resultado de esta evaluación, podrá definir estímulos o exigir, entre otras, la firma de un convenio de cumplimiento, y si es del caso, solicitará a la Superintendencia Nacional de Salud suspender en forma cautelar la administración de los recursos públicos, hasta por un año de la respectiva entidad. (…)’.

563 Ley 1122 de 2007, artículo 2°. Evaluación por resultados.

564 Ley 1122 de 2007, artículo 2°. Evaluación por resultados.

565 Corte Constitucional, sentencia C-955 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Jaime Araujo Rentería).

566 Resolución 13437 de 1991, Ministerio de la Salud (hoy de la Protección Social).

567 Sostiene la accionante que al menor se le ordenó el suministro de un implante coclear, marca Clarión, Hires, última generación (expediente, primer cuaderno, folios 2 y 38a).

568 Declaración ante el Juez de instancia (expediente, primer cuaderno, folios 30 y 31).

569 Este dato es corroborado por Salud Colpatria EPS en comunicación de julio 10 de 2006 a la Corte Constitucional (expediente, tercer cuaderno, folio 6).

570 Declaración ante el Juez de instancia (expediente, primer cuaderno, folios 30 y 31). En acuerdo de conciliación ante el ICBF se acordó que el padre del menor daría a la accionante una cuota alimentaria de $150.000 pesos mensuales ($75.000 pesos, quincenales), un par de mudas al año (una en junio y otra en diciembre) y la mitad de los costos educativos (expediente, primer cuaderno, folios 51 a 53).

571 Declaración ante el Juez de instancia (expediente, primer cuaderno, folios 30 y 31). En el expediente existe una cotización por $58’299.200 pesos (folio 42, tercer cuaderno)

572 Expediente, primer cuaderno, folios 34 a 36.

573 El Doctor Blanco Sarmiento informó al Juez de instancia lo siguiente: “Al no realizarse el implante coclear, marca Clarión, Hires, última generación, al paciente (…) se pone en peligro la dignidad del niño ya que es sordo total y no puede comunicarse como persona normal, con lenguaje oral y además no puede adquirir este lenguaje nunca, disminuyendo así sus posibilidades de integrarse normalmente a la sociedad y una escolaridad digna de un ser humano. (…)” (expediente, primer cuaderno, folio 38a).

574 Medicina Legal indicó al Juez de instancia que: “[a]l paciente se le debe autorizar el manejo propuesto por el médico tratante, con el fin de garantizar una mejor comunicación con quienes se relaciona y facilitar su aprendizaje educativo para su desarrollo intelectual. Dicha intervención se debe realizar oportunamente, según lo determine el otorrino. Además, se le practiquen (sic) todos los exámenes, procedimientos médicos con los implementos y medicamentos que se necesiten, con el propósito de mejorar la calidad de vida del paciente.”

575 El Juez adopta su decisión, “siguiendo las pautas trazadas en la sentencia T-220 de 2003, por la Corte Constitucional” (Expediente, primer cuaderno, folio 60).

576 De la sentencia T-089 de 2005 adjunta copia al expediente la accionante.

577 Para poder hacer efectiva esta medida provisional, la Sala resolvió adicionalmente ordenar al doctor Pedro Blanco Sarmiento, médico tratante de Alex Mauricio Duque Osorio, “(…) que en aras de garantizar la protección de los derechos fundamentales a la integridad física, a la salud y al desarrollo armónico e integral (Art. 44 de la Constitución) del menor, suministre de manera expedita a Salud Colpatria S.A. EPS, copia de la historia médica de Alex Mauricio Duque Osorio y de las justificaciones médicas por él rendidas sobre el tratamiento que requiere el menor.”

578 La Sala de Revisión dijo al respecto en el Auto de junio 9 de 2006 lo siguiente: “ordenar a Salud Colpatria S.A. EPS que en el término máximo de dos (2) meses contados a partir de la notificación de este auto, y siempre y cuando el estado de salud del menor Alex Mauricio Duque Osorio lo permita, le suministre el tratamiento formulado por el médico especialista al que se hizo referencia en el numeral primero de este auto, o aquel que establezca el Comité Técnico Científico de Salud Colpatria S.A. EPS, siguiendo el procedimiento al que se hizo referencia en el numeral tercero de este auto. || Así mismo, Salud Colpatria S.A. EPS deberá suministrarle de manera expedita a Alex Mauricio Duque Osorio todos los servicios de salud que el médico especialista, al que se hizo referencia en el numeral primero de este auto, le ordene, por considerarlos necesarios para poder determinar cuál es el tratamiento médico más adecuado para él. || Los costos de los servicios médicos suministrados a Alex Mauricio Duque Osorio serán asumidos provisionalmente por Salud Colpatria S.A. EPS, hasta tanto la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional profiera la sentencia en el proceso 1.281.247.”

579 De acuerdo con el Acta del Comité de Implante Coclear de enero 16 de 2006, “[d]urante la reunión (…) se analizó el caso del paciente Alex Mauricio concluyendo, que debido a razones clínicas se debió retirar el implante que utilizaba desde el año 2001 en el oído izquierdo, se considera que existe la posibilidad de implantar el oído derecho. || Este paciente debe ser sometido al protocolo de evaluación del programa de implantes cocleares para determinar sus condiciones actuales, tanto desde el punto de vista audiológico como del desarrollo cognitivo, lingüístico y emocional.” (Expediente, tercer cuaderno, folio 33).

580 Dijo al respecto Salud Colpatria: “Salud Colpatria S.A., es una empresa de naturaleza privada comercial constituida como sociedad anónima, autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud, para funcionar como Empresa de Medicina Prepagada de acuerdo con la Resolución 2042 del 2 de diciembre de 1992, y para funcionar como Entidad Promotora de Salud, EPS, de acuerdo con la Resolución 0373 del 31 de mayo de 1995. El contrato de medicina prepagada es de naturaleza netamente contractual (…)”

581 Se adjunta al expediente copia de las diferentes actuaciones posteriores que se adelantaron para garantizar al menor el acceso al servicio de salud requerido (órdenes médicas, información acerca del costo del servicio, el consentimiento informado de los padres, etc; expediente, tercer cuaderno, folios 30 a 48).

582 Afirma el accionante en su tutela: “(…) yo cancelé mis aportes en el mes correspondiente, ya que debido a la difícil situación económica por la cual atravesamos algunas personas en este país, no fue posible cancelar en los primeros tres días de cada mes, no obstante en ningún momento me he encontrado atrasado en mis aportes (…)”

583 Afirma el accionante en su tutela: “(…) en estos momentos me encuentro afiliado al Instituto de Seguros Sociales en calidad de cotizante en el Sistema de Salud de manera independiente, encontrándome al día en mis aportes, y con más de 6 años en el sistema de salud.”

584 Afirma el accionante en su tutela: “(…) Soy una persona que padece la enfermedad de leucemia, por lo tanto me es imposible trabajar, por consiguiente requiero de estos dineros, para que me permitan sufragar mis gastos de alimentación y los de mi familia, ya que no cuento con una salud estable, que me permita desarrollar una labor determi­nada, (…) || (…) yo soy una persona que he sido sometida a tratamientos con quimioterapia y en estos momentos, me encuentro incapacitado por noventa días (90) debido a que tuvieron que extraer un tumor que estaba ubicado en el fémur del muslo izquierdo, por lo tanto no puedo ejercer ninguna actividad física fuerte, por lo que me encuentro en estos momentos en un estado de indefensión (…)”

585 Este es el único mes en el que la mora llegó a causar intereses.

586 En la sentencia T-413 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte tuteló el derecho al mínimo vital de una persona a quien una EPS, se negó a pagar varias incapacidades laborales, con fundamento en que algunos de los aportes en salud habían sido realizados extemporáneamente. La Corte consideró que la entidad demandada no había realizado “las gestiones tendientes a obtener el pago oportuno del empleado”. La Corte extendió a los casos de incapacidades laborales, la aplicación de la jurisprudencia constitucional respecto de las situaciones en las cuales las empresas promotoras de salud se niegan a pagar licencias de maternidad porque el empleador se encuentra en mora.

587 Por ejemplo, en la sentencia T-855 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte ordenó al ISS seccional Magdalena que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de la sentencia, procediera a dar respuesta a la solicitud presentada por la Personería Distrital de Santa Marta ante dicha dependencia y notificará personalmente dicha respuesta a la Perso­nería Distrital de Santa Marta o a la accionante. En esta respuesta el ISS seccional Magdalena debía abstenerse de negar el pago de la incapacidad laboral con el fundamento de que la cotizante se encontraba en mora. En la sentencia T-219 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), la Corte ordenó al Instituto de Seguro Social – Seccional Valle, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, procediera al pago de las incapacidades médicas por veinticinco (25) y quince (15) días certificadas por dicha entidad a favor de la accionante. La Corte tuvo en cuenta “