Kandidatafhandling

6.2 Tradition

Generelt inden for musikken har der altid været tradition for at give kunsterne en vis frihed til at låne fra hinanden. Som nævnt i indledningen er mange hundrede sange skrevet på de samme fire ”Beatles-akkorder”, flere komplekse rytmer går også igen i de forskellige genre, og visse længere akkord progressioner bliver også genbrugt igen og igen.¹⁶⁸

Begrebet ”fast tradition” optræder i 1961-lovmotiverne, hvor der står, at der gives tilladelse til travestier og parodier - ”idet der for disses tilladelighed må siges at være fast tradition”.¹⁶⁹

Spørgsmålet er, om den faste tradition, vi kender fra musikbranchen, kan tillægges vægt, i en sag vedrørende et uclearet sample. Umiddelbart virker det som et uhåndgribeligt område, som dommerne nok vil være varsomme med at lægge vægt på. Landsretten har dog før taget stilling til spørgsmålet i forbindelse med fri benyttelse. Her kom det frem, at der i bedømmelsen skal lægges vægt på, om der er tradition for, at kunstnere anvender andres ophavsretsbeskyttede værker uden samtykke. I det konkrete tilfælde var der dog tale om en visuel collage skabt af Bjørn Nørgaard.¹⁷⁰ I collagen havde han brugt fotografier af Edvard Eriksens skulptur ”Den lille havfrue” uden samtykke. Hvis ophavsretten skal være harmoniseret, bør det ikke have betydning, om emnet er billedkunst eller musikkunst: det er ophavsretten til værket, der er i fokus. Man kan derfor bruge dommen analogt på mange punkter. De frifinder Bjørn Nørgaard, da han har brugt værket gennem fri benyttelse. Landsretten lægger vægt på, at ophavsretten giver mulighed for at tage hensyn til en fast tradition samt hensynet til den kunstneriske ytringsfrihed og at ”Den lille havefrue” ikke indtog en dominerende plads i værket.

Man kan ytre sig gennem musik - ved hjælp af lyrikken. Hvilket også havde stor betydning for hiphop-kulturens gennemslagskraft i USA i slut 1980’erne. Igennem musikken kunne grupper som Public Enemy, Beastie Boys og N.W.A (Niggaz Wit Attitudes) udtrykke deres protester og tanker omkring begivenheder som raceuroligheder, politibrutalitet, censur, uddannelse, fest, kærlighed, sex, bandekriminalitet, ludere, alfonser samt alverdens andre problemer i ghettoen.¹⁷¹ Musik handler i høj grad om at ytre sig. En analog fortolkning af Nørgaard-dommen vil derfor kunne give plads til fri benyttelse under hensynet til den kunstneriske ytringsfrihed, fast tradition samt hvis samplet ikke indtager en dominerende plads i værket.

Inden for rent elektronisk musik bruger man sjældent lyrik, det var heller ikke tilfældet ved Djumas nummer Les Djinns. Det er nok svært at forestille sig, at man kan ytre sig instrumentalt – altså udelukkende gennem lyde. I stedet kunne man diskutere et begreb som ”kunstnerisk frihed”. Friheden til at låne små bidder, der på en ikke-dominerende måde indgår som et element ud af mange i helheden af det, der udgør et selvstændigt værk.

Denne frihed kan være nødvendig i og med rettighedsclearings-systemet hurtigt bliver meget omfattende, i forbindelse med musik, da der kan være mange forskellige rettighedshavere, og nogle kan være urimelig svære at komme i kontakt med. Hvis man ikke har den frihed, må kunstnerne ofte opgive at anvende samples, da processen er for dyr, tidskrævende, besværlig og tilmed nogle gange umulig. Alternativt sampler de uden samtykke og håber på det bedste.

Hvis der opstår nævneværdig skade hos den oprindelige ophavsmand som følge af et sample uden samtykke, vil det selvfølgelig tale imod denne frihed til lån. Så længe samplet blot optræder på en ”ikke dominerende” måde i værket, bør der ikke opstå nævneværdig skade hos ophavsmanden.

6.3 Nævneværdig skade

Som ophavsretten er indrettet i dag, giver den ikke meget plads til sampling. Sampling anses ikke som en selvstændig kunstform, da man ved sampling er afhængig af kopier. Dette er på trods af, at der gennem historien altid har været en vis frihed blandt musikere til at låne fra hinanden. Når man har at gøre med et emne som sampling, der ligger og balancerer omkring tradition, historie, og moderne teknologi, er det svært blot at anvende de faste regler, man kender fra ophavsretsloven: man bliver derfor nødt til at betragte de bagvedliggende motiver, der gør, at vi overhovedet har ophavsretten.

Ved en systematisk gennemgang af ophavsrettens bestemmelser – som jeg gjorde i kapitel 2 – kan man sagtens finde grundlag for, at man ifølge loven ikke må sample uden samtykke. Samtidig kan man ved at analysere de bagvedliggende lovmotiver og det økonomiske rationale bag ophavsretten finde massevis af argumentationer for, at sampling ikke er til skade for den oprindelige ophavsmand, men i stedet gavner den kulturelle udvikling. I en krænkelsessituation vil det altid være mest oplagt at pege på de lovbestemte paragraffer, men man bør i den forbindelse også betragte, om der overhovedet opstår nævneværdig skade som følge af samplet, eftersom der står skrevet i lovmotiverne, at man frit bør kunne tilegne sig frugten af et arbejde, hvis der ikke opstår nogen nævneværdig skade for rettighedshaverne.¹⁷² Dette kan gøres ved at kigge efter nedgange i salgstal og popularitet som følge af et sample. Hvis det ikke er så åbenlyst, er der flere vigtige faktorer, der spiller ind i en bedømmelse af, om der er opstået nævneværdig skade:

1. 
   Er de to værker i konkurrence?
   
2. 
   Er en betydelig del kopieret?
   
3. 
   Er ophavsmanden krediteret i samplerens værk?
   
4. 
   Hvad er samplerens hensigt med samplet?
   

1) Hvis de to værker er i konkurrence, som det er beskrevet i afsnit 2.1.1, vil sandsynligheden for at der opstår nævneværdig skade hos ophavsmanden være høj, da man i sådanne tilfælde vil vælge det ene produkt frem for det andet. Der kan derfor forekomme nedgang i salgstallene hos ophavsmanden.

2) Hvis en betydelig del er kopieret, vil der med en lighedsbedømmelse være høj sandsynlighed for, at værkerne ligner hinanden. En sammenligning kan resultere i en identitetsoplevelse – som Koktvedgaard udtrykte det¹⁷³ - altså tilfælde, hvor værkerne minder om hinanden trods forskellene på de to. Til at fastlægge om der opstår identitetsoplevelse, kan man benytte sig af den average audience test, som den amerikanske højesteret benyttede sig af i sagen Ringgold v. Black Entertainment Television. Testen siger, at hvis det gennemsnitlige publikum ikke anerkender, at der er sket en kopiering, er det så ubetydeligt, at det ikke skal have retslige følger.

3) Hvis ophavsmanden er krediteret i overensstemmelse med god skik jf. § 3, mindsker det muligheden for, at der opstår tvivl om, hvem der har skabt hvad, og hvor goodwill skal placeres. Dermed mindskes muligheden for skade af ideel karakter. Kreditering giver ydermere forbrugeren incitament til at tjekke det oprindelige værk ud, hvilket styrker ophavsmandens eget værk.

4) Det er også væsentligt at betragte samplerens hensigt med samplet. Man kan kigge på, om samplet rent æstetisk tilføjer noget vigtigt til nummeret, eller om det blot bruges til at lede tankerne hen på den oprindelige ophavsmands værk og dermed snylte på den goodwill, han har opbygget. Det overordnede spørgsmål er, om hensigten har været at bruge samplet som inspiration, bearbejdelse eller nærmere som plagiering?¹⁷⁴

Hvis ingen nævneværdig skade opstår, men sampleren ikke kan høste frugten af sit arbejde, er det op til ophavsretten at anvise løsningsmuligheder med hensyn til den praktiske rettighedsklaring.¹⁷⁵ Der findes i dag ikke et egentligt system til clearingsprocessen, det er op til sampleren selv - eller dennes forlag – at opspore og få kontakt med samtlige rettighedshavere.