Kandidatafhandling

6.3 Delkonklusion

Jeg har i dette kapitel bl.a. behandlet kultur og tradition, og slået fast, at ophavsretten i visse situationer godt kan have en æstetisk funktion. Denne æstetiske funktion kommer til udtryk, når indgriben kan ændre i et værk eller helt udelukke en bestemt kunstart. En sådan indgriben har karakter af noget, der er imod ophavsrettens formål om at fremme kulturen. Man må derfor handle med stor varsomhed på sådanne områder og være sikker på, at der er opstået nævneværdig skade for rettighedshaverne. Eksemplerne fra USA viser, hvordan man ved hjælp af rettens ord direkte fjerner værker – der indeholder ulovlige samples - fra hylderne og onlineshops eller fjerner samplet fra værket. Ved sagen om Djuma Soundsystem fandt domstolen ikke grundlag for, at Djuma skulle ophøre med salg og markedsføring af Les Djinns, i stedet skal den fremtidige fortjeneste fordeles - efter afgørelsens fordelingsnøgler - mellem Atilla Engin, Per Meistrup Production Co. og Djuma Soundsystem. Dette skyldes formentligt, at retten ikke mente, at Atillas ideelle rettigheder, kunstneriske anseelse samt goodwill bliver krænket i en grad, hvor det er nødvendigt at fjerne produktet fra handlen eller i værste tilfælde tilintetgøre det. At produktet fortsat sælges, er til enhver tid at foretrække ud fra et kulturelt og forbrugermæssigt synspunkt.

I de forrige kapitler har jeg bl.a. beskrevet ophavsrettens vigtige bestemmelser i forbindelse med sampling, de lovbestemte undtagelser, den ulovbestemte undtagelse om de minimis. I dette kapitel tilføjede jeg endnu et ulovbestemt princip om fast tradition, som vi kender fra travestier og parodier. Landsrettens afgørelse og bemærkninger i sagen om Bjørn Nørgårds collage åbner op for en mulighed for at anvende andres beskyttede værker uden samtykke, hvis der er tradition herfor

- under hensynet til den kunstneriske ytringsfrihed samt at det lånte (her: samplet) ikke indtager en dominerende plads i værket. Der bemærkes hertil, at sagen aldrig nåede for højesteretten. Det er svært at svare på, om højesteret var nået til samme konklusion. Landsrettens resultat var overraskende for mange. Det kan måske være et udtryk for, at man prøver at dreje ophavsretten et sted hen, hvor den giver mere plads til nye værker, der bygger på andres værker - på en ikke dominerende måde - og derfor ikke er til nævneværdig skade for den oprindelige ophavsmand.

Udover de lovbestemte og ulovbestemte regler og undtagelser må man ved et højteknologisk område som dette også kaste et blik på lovmotiverne, så man kender hensigten bag bestemmelserne. Hvis man har en formodning om at der er opstået nævneværdig skade hos rettighedshaverne, som følge af et sample, kan man altid blot kigge på nedgang i salgstal og popularitet som følge af samplet, man kan også tage de fire beskrevne punkter i betragtning: Hvis de to værker ikke er i konkurrence, det ikke er en betydelig del, der er kopieret, den oprindelige ophavsmand er krediteret, og samplet er anvendt som inspiration, er sandsynligheden for, at der er opstået nævneværdig skade meget lav.

Kapitel 7 - Konklusion

I afhandlingen har jeg undersøgt samt analyseret retstillingen omkring sampling af musik uden samtykke. I kapitel 2 gennemgik jeg systematisk de væsentlige paragraffer og begreber i forbindelse med sampling for at fastlægge, hvordan ophavsretten regulerer området. Jeg beskrev i den forbindelse forskellen mellem kopiering/plagiering, bearbejdelse og fri benyttelse.¹⁷⁶

Det er vigtigt at slå fast, at sampling ikke er ulovligt med de fornødne tilladelser. Hvis der skal være tale om en ophavsretskrænkelse, kræver det, at der er samplet fra et beskyttet værk uden samtykke. Hvis dette er tilfældet, må man ind og se på indholdet og længden af samplet, for at kunne foretage en originalitets- samt lighedsbedømmelse. Selve lighedsbedømmelsen er noget af det sværeste i ophavsretten ikke mindst for et musikalsk værk. For at finde ud af om der er tale om en krænkelsessituation kan man stille tre spørgsmål:

1. 
   Er det samplede stykke identificerbart? Hvis nej: → Ingen krænkelse
   

Afgørende herfor er blandt andet, hvor stor en del der er kopieret og i hvilken grad, det er bearbejdet. Tidsfaktoren er meget afgørende, i og med et meget kort lydklip kræver meget originalitet, for at det bliver identificerbart. Hvis samplet er bearbejdet i en sådan grad, at det ikke længere er identificerbart, vil det have karakter af inspiration, altså fri benyttelse efter § 4, stk. 2, frem for plagiering. For rettighederne til indspilningen må gælde, at et uidentificerbart sample falder under de minimis brug. Det bemærkes i den forbindelse, at samplet - på trods af det ikke er identificerbart - ifølge amerikansk retspraksis alligevel er en krænkelse af rettighederne til indspilningen.¹⁷⁷ En konklusion jeg ikke vil drage parallelt, da problematikken har et helt andet omfang i USA, beslutningen blev truffet på baggrund af en mangel på en entydig regel, der kunne lægges til grund for knap 500 tilsvarende sager. Ydermere er afgørelsen ofte kritiseret i europæisk litteratur, hvor reglen – get a license or do not sample - menes at være urimelig streng, da den bl.a. afviser de minimis brug.

2. 
   Udviser det samplede stykke tilpas originalitet/værkshøjde? Hvis nej: → Ingen krænkelse af rettighederne til kompositionen.
   

Dette kan eksempelvis være, hvis det samplede stykke ikke lever op til originalitetskravet, hvis det fx blot er et enkelt trommeslag, der kopieres og loopes. Herunder også, hvis det samplede stykke er public domain fx i tilfælde, hvor ophavsretten er udløbet.

Som det fremgår af afhandlingen samt lovmotiverne, vil retten til indspilningen være krænket, uanset at det samplede stykke ikke lever op til originalitetskravet. Der findes ingen dansk retspraksis til at bakke den påstand op, men den tyske højesteret fastslår i dommen Metall auf Metall, at producentrettighederne beskytter alt lyd, der er optaget på et fonogram uanset indholdet.¹⁷⁸ Igen kan der tages individuel stilling til, om der foreligger de minimis brug i forbindelse med producentrettighederne.

3. 
   Kan samplingen henføres til en ophavsretlig undtagelse? Hvis ja: → Ingen krænkelse
   

Der kan i sjældne tilfælde være tale om et musikalsk citat eller en mulig undtagelse som følge af de ulovbestemte principper om de minimis og ytringsfrihed, fast tradition, samt at det samplede ikke udgør en dominerende plads i værket, hvilket var faktorer, landsretten lagde vægt på i sagen om Bjørn Nørgaards collage.¹⁷⁹

Der er altså tale om tre betingelser, der er særdeles vanskelige at leve op til. Et sample er sjældent bearbejdet i en sådan grad, at det ikke længere er identificerbart. Originalitetskravet i ophavsretten tolkes generelt meget bredt, der skal derfor få sekunder til, før et musikværk opnår originalitet, og undtagelserne om musikalsk citat er også kun anvendelig i helt specifikke tilfælde. Ydermere vil producentrettighederne sandsynligvis være krænket, på trods af at samplet ikke lever op til originalitetskravet. I praksis tyder det derfor på, at musikerne skal holde sig til et mantra, der hedder: ingen sample uden samtykke. Det, der kan tale imod, er de ulovbestemte principper om de minimis samt undtagelser som følge af ytringsfrihed og fast tradition. Dette er dog begreber, der sjældent er testet for retten og så vidt vides aldrig i forbindelse med musikværker.

Hvis man alligevel vælger at sample uden samtykke, og der er tale om er krænkelse, skal en passende erstatning og godtgørelse udmåles. Dette blev gennemgået i kapitel 3. Vederlagsreglen sikrer den krænkede en minimums godtgørelse, der skulle svare til, hvad en hypotetisk aftale ville indbringe. Herudover kan den krænkede opnå erstatning for yderligere skade og erstatning for ikke-økonomisk skade. Problemet på dette område er, at der ikke findes nogle klare sædvaner eller aftaler, så bedømmelsen afhænger af et skøn. KODA’s pro rata temporis-beregning kan give et billede af, hvordan en gensidig fordelagtig licensaftale kunne se ud.

Byretsdommen om Djuma Soundsystem bliver behandlet i kapitel 4. Dommen beviser, at den nuværende retsstilling også bliver anvendt i praksis. At der var tale om en krænkelse i den klokkeklare sampling-sag var ikke overraskende - overraskende var derimod erstatningsudmålingen. Omkring en million kroner for 10 sekunders sample fra en ukendt dansk/tyrkisk fusionsjazz-musiker. Det er et højt erstatningskrav, specielt for et relativt ukendt band, hvor medlemmerne forrige år tjente mellem 90.000-100.000 kr.¹⁸⁰ og da ophavsmanden ikke er Michael Jackson eller en lignende superstjerne, må markedsværdien af selve samplet anses som begrænset.

Erstatningsbeløbet stammer fra en konstrueret vederlagsberegning samt et ”halvdelen oven i”-princip.¹⁸¹ Sagen er anket til landsretten. Landsretten vil højest sandsynlig ikke benytte samme erstatningsudmåling, bl.a. fordi dobbelt op lignende principper burde være afskaffet med Direct Connect dommen, og da vederlagsberegning ikke er et udtryk for fast praksis i branchen.

Fremmed ret giver i kapitel 5 et indblik i, hvordan sampling-sager er blevet behandlet i USA og Tyskland. Den amerikanske ret har været meget kritisk overfor sampling. Sagen med Bridgeport music, der skabte reglen ”get a license or do not sample”, er kritiseret i europæisk litteratur, da den blandt andet fjerner muligheden for de minimis brug i forbindelse med retten til indspilningerne - også i tilfælde, hvor samplet ikke er identificerbart. Da USA ligger langt fra os i økonomi og struktur, er det farligt at antage, at en dansk retssag vil nå til samme konklusion. Det er mere oplagt at sammenligne os med Tyskland, hvis struktur bedre kan sammenlignes med Danmarks. Den tyske højesteret kom dog frem til samme resultat i sagen Metall auf Metall, der tydeligt var inspireret af den amerikanske dom. Her mente man også, at producentrettighederne beskytter hele indspilningen uanset længde og indhold. Højesteret mente dog ikke, der var taget stilling til to væsentlige spørgsmål angående fri benyttelse, hvilket førte til, at byretten i Hamborg tog sagen op igen i sagen Metall auf Metall II. Her betragtede man sagen lidt mere fri af den antagelse, at producentrettighederne altid beskytter selv uvæsentlige dele af en optagelse. Denne sag venter på at komme for højesteretten.

Fremmed ret giver indsigt i indholdet af sampling-problematikken samt giver en større forståelse for problemstillingen. Gennem udenlandsk ret kan der hentes inspiration til forståelse af ophavsretten, men der kan ikke sættes lighedstegn mellem konklusionerne.

I kapitel 6 har jeg skrevet om retspolitiske aspekter - blandt andet om kultur og tradition. Ved at begrænse sampling begrænser man også visse kunstformers opstående, bestemte genrer vil simpelthen ikke kunne eksistere – her tænkes specielt på hiphop- og DJ-genren, der er dybt afhængige af samples. At kulturen på den måde bremses er i mod ophavsrettens mål om at fremme kulturen. Rationalet bag bestemmelserne retfærdiggør derfor ikke begrænsningen af sampling.

Ophavsrettens mål om at give incitament til at udøve kreative aktiviteter lider kun skade, hvis en nævneværdig skade opstår hos rettighedshaverne. Ifølge afsnit 2.1.1 om konkurrence og min test i afsnit 6.3 vil rettighedshaverne kun i helt specifikke tilfælde lide skade. Ved typiske sampling tilfælde vil der ikke opstå nævneværdig skade hos rettighedshaverne. Der vil dog altid - som beskrevet i afsnit 2.1.1 - opstå et free rider problem, da sampleren bruger en andens værk uden at betale for det, og ophavsmanden fortjener belønning for, at andre benytter ens arbejde. Det må derfor være ophavsrettens opgave at finde en måde at belønne ophavsmanden uden kategorisk at udelukke sampling, men i stedet anvise løsningsmuligheder med hensyn til den praktiske rettighedsklaring, så sampleren også kan høste frugten af sit arbejde.