Ceza Yönetmeliği’nin Geçmiş … Rekabet Dergisi 2009, 10(4): 117-154
147
Rekabet Kurulu da (toleranslı politikanın izdüşümü olarak) belki de
Yönetmeliği uygulamakta çekingen davranabilecektir
54
.
Bu başlık altında bu sorulara yanıt vermeyi amaçlıyoruz
55
. Hemen
belirtelim ki, Yönetmelik caydırıcılık ölçütünü esas aldığı için
56
, bu soruların
yanıtı, Yönetmeliğin amaca uygun veya yeterli olup olmadığı hususunda da bir
fikir verecektir. Değerlendirmeye geçmeden önce, vardığımız sonucu belirtelim.
Bu ölçütü esas aldığımız zaman, Yönetmeliğe hükümleri çerçevesinde (çeşitli
kurgulara göre) belirlenen (fiktif) para cezasının, aslında sanıldığı kadar yüksek
ve caydırıcı olmadığını söyleyebiliriz. Dolayısıyla belki de olası tereddütlerin
aksine, para cezalarının 6-7 ve hatta 10 kat artması halinde dahi, Yönetmelik
yeteri derecede caydırıcılık yaratmamaktadır
57
.
Bu hükmümüzü basit bir aritmetik örnekle somutlaştırabiliriz
58
. Diyelim
ki bir teşebbüs 90 TL maliyetle ürettiği X malını, 100 TL fiyata satıyor olsun.
Yine varsayalım ki X piyasasında kartel oluştuğu takdirde uygulanan fiyatlarda
%25’lik bir artış gerçekleşsin
59
. Teşebbüsün 100 TL fiyattan 12 adet; 125 TL
fiyattan 10 adet satış yaptığını ve her sene aynı sayıda müşteriye mal sağladığını
düşünelim. Đncelenen kartellerdeki ortalama süreyi esas alalım ve kartelin
ömrünün 3 sene olduğunu varsayalım
60
. Acaba cironun %6’sı üzerinden verilen
ceza caydırıcı olur mu? Cevap son derece basit:
Hayır!
54
Nitekim AB hukukunda Kılavuz, bu hususun Komisyon tarafından istisnaen (belirli bir sosyal
ve ekonomik bağlamda) dikkate alınabileceğini hükme bağlamaktadır (m.35).
55
Bu konuda ayrıca bkz. AYGÜN E. 2008) , s.11-18; ARI H. (2006), Kartellere Karşı
Yaptırımlar, Hukuk ve Đktisat Penceresinden Bir Çerçeve Çalışması, Rekabet Dergisi, S.28, s.3-54;
ARI vd. 2008, 121 vd.
56
AB hukukunda da, Kılavuz aynı normatif prensibi benimsemiştir (bkz. giriş kısmı m.4).
57
Hemen belirtelim ki burada rekabet hukuku yaptırım sisteminin yeteri derecede caydırıcılık
yaratmadığı iddia edilmemektedir. Kastedilen salt yönetmelikteki ceza artışının yeterli
olmayabileceğidir. Bu itibarla diğer hukuk normları ve sosyal normlar, tamamen göz ardı
edilmiştir. Ayrıca bu hükme, gerçek dünyadaki parametrelerin önemli bir kısmını dışlayan basit bir
örnek ve sezgiler çerçevesinde varılmıştır. Bu hükmün geçerliliği, çok daha kapsamlı ve karmaşık
değerlendirmelerin yapılmasını gerektirmektedir.
58
Bu basit örnekte, pek çok etken dışlanmıştır. Teşebbüsün risk kayıtsız olduğu, cezanın parasal
değeri dışında ayrıca bir bireysel maliyetinin (mesela cezalandırılmadan dolayı teşebbüse karşı
toplumdaki algının menfi yönde değişmesi) olmadığı, haksız fiil ya da (ceza hukuku gibi) başka
bir hukuk alanına dair yaptırımların uygulanmadığı, paranın zaman içerisinde değer kaybetmediği
varsayılmıştır.
59
Tabiatıyla her bir karteldeki fiyat artışı piyasanın özellikleri ve bilhassa talep elastikiyeti
çerçevesinde şekillenecektir. Bu konuda yapılan ampirik çalışmalar ise, fiyatların bu oranlara
yakın seviyede arttığını tespit etmişlerdir (bkz. ARI vd. 2008, s.122,123; KEKEVĐ 2008, s.11,85).
60
Bu bizim incelediğimiz kartellerdeki ortalama süreyi ifade etmektedir. Farklı tahminler ve
tespitler için bkz. ARI vd. 2008, s.123.
Rekabet Dergisi 2009, 10(4): 117-154 Kerem Cem SANLI
148
Nedenine gelince; bu kurguya göre teşebbüsün önünde iki seçenek
vardır. Đlk seçenek, kartele dâhil olmamaktır. Bu durumda 3 senede elde edeceği
toplam kâr (120X3) 360 TL olacaktır. Fakat kartele dâhil olursa, 3 senede elde
edeceği toplam kazanç (350X3) 1050 TL olacaktır. Dolayısıyla kartele dahil
olmak, çok daha karlı (1050-360=)690TL gözükmektedir. Tabiatıyla 690 TL
rakamı, teşebbüsün rekabet otoritesi tarafından yakalanarak para cezasına
muhatap olma riskini içermemektedir. Doğru bir değerlendirme için bu riskin,
kazançtan ıskonto edilmesi gerekir.
Peki, acaba bu riskin nicelik değeri nedir? Teşebbüs hangi değerleri
nasıl mukayese edip karara varacaktır?
Teşebbüsün kabaca: Kartelin sağlayacağı ilave kazanç >< işlem
maliyeti
61
+ “Yakalanma/cezalandırılma olasılığı X Ceza Miktarı” olarak
formüle edilen bir denkleme göre karar vereceğini söyleyebiliriz. Karteli
caydırmak için ise, denklemin sağındaki iki değişkeni arttırmak (ve/veya soldaki
değeri azaltmak) gereklidir. Bu yapılabildiği ölçüde, teşebbüsün kartele taraf
olmasının maliyetini yükseltip, kartel oluşumunu azaltmak teorik olarak
mümkündür.
Nitekim yürürlüğe giren bu iki Yönetmelik, her ikisini de sağlamaktadır.
Ceza Yönetmeliği ceza miktarlarını, Pişmanlık Yönetmeliği ise, hem yakalanma
olasılığını, hem de işlem maliyetlerini arttırmaktadır. Üstelik bu iki
Yönetmeliğin en önemli avantajı, bu faydaları sağlarken, kamu maliyesi için
herhangi bir yük getirmemeleridir. Olağan şartlar altında olasılık değerinin
yükseltilmesi, gizli yapılan ihlalleri saptamak için kaynak kullanımını
gerektirirken (daha fazla personel istihdamı, bu personelin daha fazla araştırma
yapması gibi), Pişmanlık Yönetmeliği neredeyse bunu kamu maliyesi açısından
“0” maliyetle sağlamaktadır.
Örneğimize dönecek olursak, burada iyimser bir varsayımda bulunalım
ve kartel anlaşmasının (işlem) maliyetinin “0” olduğunu düşünelim. Gerçekte bu
hiçbir zaman “0” değildir, fakat bu varsayım cezaların etkisine odaklanmamıza
imkân vermektedir.
Cezanın beklenen maliyeti (risk) açısından ise şu şekilde bir
değerlendirme yapılabilir. Yönetmelik ile birlikte teşebbüsler açısından olası
“ceza miktarı”nı belirlemek kolay gözükmektedir. Zira Yönetmelik, cezanın
61
Đşlem maliyeti, kartele taraf olan teşebbüslerin anlaşmaya varmalarının maliyetini ifade eder
(kavram için bkz. SANLI 2007, s.131 vd.; COOTER R.ve ULEN T. (2004), Law and Economics,
4th International Edition, Pearson Addison Wesley Publishing, New York). Burada maliyet
terimini geniş yorumlamak ve anlaşmaya varılması önündeki her türlü engeli hesaba katmak
gerekir. Bu maliyetin belirleyici unsurlar ise, teşebbüs sayısı ve piyasa yapısıdır.