Ceza Yönetmeliği’nin Geçmiş … Rekabet Dergisi 2009, 10(4): 117-154
149
hangi ölçütlere göre belirleneceğini açık ve anlaşılabilir şekilde açıklamaktadır.
Nitekim öngörülebilirlik Yönetmeliğin getirdiği en önemli faydalardan biridir.
Diğer parametre yani yakalanma olasılığı ise, ne yazık ki kolay
belirlenebilir bir rakam değildir. Bazı çalışmalar karteller açısından bunun
%13-17 civarında olduğunu belirtmekle birlikte
62
, bu konuda belirli bir
mutabakat yoktur. Ayrıca her rekabet hukuku sisteminde bu rakamın farklı
olacağı muhakkaktır. Dolayısıyla bu noktada varsayım yapmak kaçınılmazdır.
Varsayalım ki rekabet otoritesi, çok başarılı olsun ve her karteli gün
ışığına çıkarsın. Dolayısıyla yakalanma olasılığı “1” (yani %100) olsun.
Şüphesiz bu gerçek dışıdır ama analiz açısından iyi bir çıkış noktası
oluşturmaktadır. Bu senaryoda ilgili teşebbüsün kartele taraf olması durumunda
muhatap olacağı para cezası, sadece 75 TL olacaktır
63
. Görüldüğü üzere kartele
taraf olmak, diğer kurguya göre (690-75=) 615 TL gibi olağan üstü bir kar
sağlamaktadır
64
.
Rakamları değiştirelim ve varsayalım ki ilgili piyasadaki ekonomik
zararın yüksekliği nedeniyle en üst orandan (%10) para cezası takdir edilsin. Bu
durumda dahi teşebbüsün muhatap olacağı para cezası 125 TL olacak ve
3 senelik bir kartel ona (690-125=) 565 TL gibi yüksek bir kar marjı
bırakacaktır.
Bu kurguda basit bir hesapla para cezasının caydırıcı olabilmesi için
cironun %56’sı oranında olması gerektiği görülmektedir
65
. Üstelik burada
yakalanma olasılığının %100 olduğu varsayılmıştır. Bunun %10 ya da %20 gibi
daha gerçekçi rakamlara çekilmesi durumunda, para cezasının caydırıcı
olmayacağı (10 veya 5 ila çarpılması gerektiği) kolaylıkla görülecektir
66
. Son
62
ARI vd. 2008, s.123
63
Teşebbüsün son dönem cirosu, 10x125=1250 TL olacak, bu cironun %6’sı ise 75 TL olacaktır.
64
Bunu kartel kurmamanın fırsat maliyeti olarak da adlandırabiliriz.
65
Krş. ARI vd. 2008, s.125
66
Örneğin %20 yakalanma olasılığı olsa, ilgili teşebbüsün muhatap olacağı para cezası (%6
üzerinden) 15 TL olacaktır. Şüphesiz bu durumda kartele taraf olmak son derece caziptir. Kartele
taraf olmanın cazip olmadığı haller, kartel kar marjının düşük, buna karşılık cironun yüksek
olduğu haller olabilir. Örneğin teşebbüsün 1000 birim sattığı buna karşılık kartel kar marjının
sadece %5 olduğu bir kurguda şüphesiz kartele taraf olmak bu ölçüde cazip olmayacaktır. Örneğin
böyle bir senaryoda (diğer rakamların aynı kaldığını ama kartele olan talebin tamamen inelastik
olduğu bir kurguda), 3 sene boyunca hüküm süren bir kartel (5000x3=) 15000 TL “ilave” bir kar
marjı sağlar (fiyatın fazla değişmemesinden dolayı müşteri sayısının aynı olduğunu varsayıyoruz).
Oysa bu kartelin yakalanması durumunda muhatap olacağı ceza miktarı (1000x105=105000.%6=)
63000 TL olacaktır. Dolayısıyla teşebbüsün bu kartele taraf olup olmayacağına dair karar, ex ante
yakalanma olasılığına bağlı olacaktır. Şüphesiz bu ihtimalde teşebbüsün yakalanma olasılığı “1”
ise, bu kartele taraf olmak cazip olmayacaktır (63000>15000). Basit bir hesapla, yakalanma
olasılığının ¼’ün (esasen %24’ün) altında olduğu her durumda kartel kurulması cazip olacaktır.
Rekabet Dergisi 2009, 10(4): 117-154 Kerem Cem SANLI
150
olarak şu çekinceyi de belirtmekte yarar var: Bilindiği üzere Yönetmelik sadece
ihlalin gerçekleştiği piyasadaki ciroyu değil, teşebbüsün tüm cirosunun dikkate
alınacağını belirtmektedir. Buradaki hesaplamalarda ise, ciroya esas olarak
ihlalin gerçekleştiği piyasadan elde edilen gelir alınmıştır. Fakat eğer teşebbüs,
pek çok durumda olabileceği üzere, çeşitli piyasalarda faaliyet gösteriyor ve
cirosunun ancak bir kısmını ilgili piyasadan elde ediyorsa (hafifletici hal
uygulanmasına rağmen) daha yüksek ve dolayısıyla daha caydırıcı olabilecek bir
para cezasına muhatap olacaktır. Bu manada Yönetmelikte yapılan tercih,
hakkaniyet açısından eleştirilebilir olsa da, caydırıcılık açısından savunulabilir.
7. SONUÇ
Bu çalışma çerçevesinde elde edilen temel sonuç, Yönetmeliğin (en azından
karteller açısından) daha katı bir yaptırım politikasını beraberinde getireceğidir.
Bundan böyle muhtemelen daha ağır para cezaları uygulanacak ve rekabet
hukuku kartellere karşı daha caydırıcı hale gelecektir. Para cezalarının ne ölçüde
ağır olacağına dair ise, gerçekçi senaryoya göre 5-6 katlık bir artış
beklenmelidir. Bunu oran olarak ifade etmek gerekirse, kartele taraf olan bir
teşebbüs ortalamada cirosunun %6’sı tutarında para cezasına muhatap
olabilecektir. Mevcut uygulamada sadece %1 olan bu oranın, bu nispette
yükselmesi radikal bir değişikliktir.
Bir an için Rekabet Kurulu’nun toleranslı yaptırım politikasını
muhafaza ettiğini varsaydığımızda ise, Yönetmelik para cezalarında 3 kat
civarında bir artışa neden olacaktır
67
. Dolayısıyla iyimser kurgularda dahi
Yönetmelik ceza miktarlarında ciddi bir artışa neden olacaktır.
Para cezalarının artması, teşebbüsler için beklenen ceza maliyetini
(expected punishment cost) yükseltecek ve piyasalarda daha az kartel
oluşacaktır. Ayrıca artan caydırıcılık, Pişmanlık Yönetmeliği’nin de etkin bir
şekilde uygulanmasını sağlayacaktır. Bu manada esasen bu iki Yönetmelik
birbirini tamamlamaktadır. Artık daha az, ama daha gizli, dolayısıyla güven
ilişkisinin çok kuvvetli olduğu karteller kurulacak ve yaşabilecektir.
Muhtemelen de bunların önemli bir kısmı Rekabet Kurumu’nun denetimi
dışında kalacaktır.
Yönetmeliğin uygulanması ile ilgili olası bir sorun veya bir endişe şu
olabilir: Kurul bu ölçekte para cezalarını vermekle yükümlü olduğu bir
durumda, daha çekingen davranma eğilimine girebilir. Örneğin yoğunlaşmaya
bağlı olarak rekabet ihlallerinin daha sık yaşandığı çimento, ilaç veya demir
çelik gibi sektörlerde verilecek para cezaları, ilgili teşebbüsler açısından ciddi
67
Yönetmeliğin neden olacağı üç katlık artış, Çelik kartelinin dâhil edilmediği senaryoda ortaya
çıkmaktadır.
Ceza Yönetmeliği’nin Geçmiş … Rekabet Dergisi 2009, 10(4): 117-154
151
maliyete neden olacak (ve tartışmalı olarak), bunlara verilen cezaların
gereğinden fazla olduğu, iflasa neden olacakları gibi mülahazalar ortaya
atılacaktır. Özellikle teşebbüslerin ihlale konu piyasadaki cirolarının, toplam
ciroları içinde düşük bir paya sahip olması ihtimalinde, bu mülahazalar çok
etkili olabilir. Zira hafifletici hal uygulanmasına rağmen, muhtemelen bu
ihtimallerde teşebbüslere verilecek para cezaları miktarlarında önemli farklar
oluşacaktır. Đşte bu tür riskler nedeniyle Rekabet Kurulu, tespit ettiği karteller
için soruşturma dahi açmadan, Kanun’un 9/3. maddesi çerçevesinde tedbir
uygulamayı tercih edebilir. Yeni yaptırım politikası ve her iki Yönetmeliğin
etkinliği bakımından bu bir risktir. Bu riskin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini
ise zaman gösterecektir.
Đşte bu riskleri dikkate alarak, bu çalışmada aynı zamanda Yönetmeliğe
göre belirlenen yüksek artışın dahi, kartelin elde etmesi muhtemel kazanç
dikkate alındığı zaman caydırıcı olmayacağını, dolayısıyla artan cezaların
caydırıcılık ölçütü açısından yetersiz kalabileceğini göstermeye çalıştık
68
. Bu
nedenle, “ağır ceza” endişesi ile soruşturma açılmama riski, en azından
caydırıcılık ilkesi açısından isabetli değildir. Özellikle %10 sınırı dikkate
alındığı zaman, iflas mülahazasına itibar edilmemesi gerekir.
Yönetmeliğin yaptırım politikasında yarattığı değişikliğin bir başka
özelliği ise, şeffaflaşmadır. Bundan böyle Rekabet Kurulu ceza verirken
tamamen keyfi ve serbestçe hareket etmeyecektir. Bir idari otoritenin takdir
yetkisini bu şekilde sınırlaması, kamu yönetimi açısından son derece değerli ve
cesaretli bir adımdır. Hangi cezanın neden verildiği, daha sıkı bir yargı
denetimine tabi olacak ve en önemlisi, teşebbüsler açısından rekabet hukukunun
ihlal eden eylemlerinin sonuçları öngörülebilir olacaktır. Bu da hukuk güvenliği
ilkesine hizmet edecektir.
68
Bkz. yukarıda 6 nolu başlık
Rekabet Dergisi 2009, 10(4): 117-154 Kerem Cem SANLI
152
KAYNAKÇA
AKINCI A. (2001), Rekabetin Yatay Kısıtlanması, Lisans Üstü Tez Serisi,
Rekabet Kurumu Yayını, Yayın no:62, Ankara
ARI H. (2006), Kartellere Karşı Yaptırımlar, Hukuk ve Đktisat Penceresinden
Bir Çerçeve Çalışması, Rekabet Dergisi, Ekim-Aralık 2006, S.28, s.3-54
ARI H., KEKEVĐ G., ve AYGÜN E. (2008), Rekabet Kurulu’nun Kartellere
Uyguladığı Para Cezalarının Değerlendirilmesi, Rekabet Hukukunda Güncel
Gelişmeler Sempozyumu VI içinde, s.119-185
ASLAN Y. (2007), Rekabet Hukuku, Teori, Uygulama ve Mevzuat, Ekin
Kitabevi 4. Baskı, Bursa
AYGÜN E. (2008), Rekabet Hukukunda Para Cezaları: Teori ve Uygulama,
Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, No: 220, Ankara
COOTER R.ve ULEN T. (2004), Law and Economics, 4th International Edition,
Pearson Addison Wesley Publishing, New York
ÇATALCALI O. (2009), Kartel Teorisi, Đhracat Kartelleri ve Kriz Kartelleri”,
Uzmanlık Tezi, Rekabet Kurumu Yayını, no:201, Ankara
KEKEVĐ G. (2008), ABD, AB ve Türk Hukukunda Kartellerle Mücadele,
Lisans Üstü Tez Serisi, Rekabet Kurumu Yayını, no: 213, Ankara
Rekabet Kurumu, (2008), 9. Yıllık Rapor, Yayın no:210, Ankara
Rekabet Terimleri Sözlüğü (2008), Rekabet Kurumu Yayını, Ankara
SANLI K. C. (2000), Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Öngörülen
Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği
Kararlarının Geçersizliği, Lisans Üstü Tez Serisi, Rekabet Kurumu Yayını,
no:49, Ankara
SANLI K. C. (2007), Hukuk ve Ekonomi Öğretisi ve Haksız Fiil Hukukunun
Ekonomik Analizi, Arıkan Yayınevi, Đstanbul
SANLI K. C. (2009), Rekabet Kurulu’nun Kararları Işığında Eşik Sisteminde
Dikey Anlaşmalara Olası Yaklaşım, Kerem Cem SANLI (der.) Rekabet Hukuku
ve Dikey Anlaşmalar Kitabı içinde, XII Levha Yayınları, Đstanbul 2009, s.75-
195
SHAVELL S. (2004), Foundations of Economic Analysis of Law, The Belknap
Press of Harvard University, London
Ceza Yönetmeliği’nin Geçmiş … Rekabet Dergisi 2009, 10(4): 117-154
153
ĐNCELEME KONUSU YAPILAN KURUL KARARLARI
*
Rekabet Kurulu 20.5.2008 T. ve 08-34/456-161 sayılı Akü Karteli kararı
Rekabet Kurulu 24.7.2007 T. ve 07-60/713-245 sayılı Kiraz Karteli kararı
Rekabet Kurulu 4.7.2007 T. ve 07-56/672-209 sayılı Emaye Bobin Karteli
kararı
Rekabet Kurulu 29.1.2007 T. ve 07-10/63-19 sayılı Refrakter Karteli kararı
Rekabet Kurulu 19.1.2007 T. ve 07-07/43-12 sayılı Đlaç Karteli kararı
Rekabet Kurulu 3.10.2006 T. ve 06-69/930-267 sayılı Akdeniz Çimento II
Karteli kararı
Rekabet Kurulu 25.7.2006T. ve 06-55/713-203 sayılı Sakarya Otobüs Karteli
kararı
Rekabet Kurulu 25.7.2006 T. ve 06-55/712-202 sayılı Kömür Karteli kararı
Rekabet Kurulu 13.7.2006 T. ve 06-51/655-18 sayılı Roche-Eczacıbaşı Karteli
kararı
Rekabet Kurulu 31.5.2006 T ve 06-38/478-130 sayılı Nevşehir Otobüs Karteli
kararı
Rekabet Kurulu 30.5.2006 T. ve 06-37/477-129 sayılı Gazbeton/Ytong Karteli
kararı
Rekabet Kurulu 14.10.2005 T. ve 05-68/896-259 sayılı Çelik Karteli kararı
Rekabet Kurulu 10.10.2005 T. ve 05-66/946- 255 sayılı Kozmetik Karteli kararı
Rekabet Kurulu 23.9.2005 T. ve 05-60/896-241 sayılı Maya Karteli III kararı
Rekabet Kurulu 02.12.2004 T. ve 04-77/1109-278 sayılı Ege Hazırbeton Karteli
kararı
Rekabet Kurulu 02.12.2004 T. ve 04-77/1108-277 sayılı Ege Çimento Karteli
kararı
Rekabet Kurulu 29.11.2004 T. ve 04-74/1084-270 sayılı Yemek Çeki Karteli
kararı
Rekabet Kurulu 18.8.2004 T. ve 04-55/751-188 sayılı Konya Otobüs Karteli
kararı
*
Burada sadece çalışmamıza temel teşkil eden 22 kartel kararı sıralanmıştır. Başka vesilelerle
değinilen Rekabet Kurulu kararları ilgili kısımda künyesi verilerek belirtilmektedir.
Rekabet Dergisi 2009, 10(4): 117-154 Kerem Cem SANLI
154
Rekabet Kurulu 8.4.2004 T. ve 04-25/279-61 sayılı (Toz) Alçı Karteli kararı
Rekabet Kurulu 25.2.2003 T. ve 03-12/135-63 sayılı Yonga levha II Karteli
kararı
Rekabet Kurulu 06.9.2002 T. ve 02-53/685-278 sayılı Yonga levha I Karteli
kararı
Rekabet Kurulu 17/07/2000 T. ve 00-26/291-161 sayılı Gazete Karteli kararı
Dostları ilə paylaş: |