Nturlig Ret. På grundlag af ækvivalent kompensation

Kom derfor endelig Sokrates, bort fra den tro, at du har lovet staten noget, en slave lover jo ikke sin herre lydighed, og det falder ikke denne ind at tage et sådant løfte. Og hvad det angår, at du er staten så overmåde meget skyldig, har du da ikke betalt dine skatter i rette tid, har du ikke fyldestgjort de forpligtelser, den pålagde dig, både i det politiske liv og den gang du kæmpede så heltemodigt ved Delion? Skynd dig derfor, du forunderlige menneske, med at ændre din beslutning og kom snarest med os, thi der er ingen tid at spilde.

Felix Dahn vil tillægge Sokrates den anskuelse, at han vel anser dommen for uretfærdig og usædelig, men dog vægrer sig ved at flygte – af retsfølelse eller rettere »retsfornuft«; hans mening skulle være den, at også en uhensigtsmæssig, uretfærdig dom skal lydes, thi retten og dens fuldbyrdelse er nødvendig, lydighed mod staten er fornuftnødvendig. Hvis dette skulle betyde, at Sokrates på sin opførsel anlægger et andet synspunkt end det rent etiske, kan vi ikke godkende denne opfattelse, da han udtrykkelig betegner den adfærd at flygte som uretfærdig og usædelig, og det er dette, han anstrenger sig så stærkt for at bevise. Om det er fornuftigt eller ej at adlyde staten, dette spørgsmål indlader Sokrates sig ikke med, og det agter vi heller ikke at gøre; vi skal derfor ikke modsige Dahn, når han om revolutioner eller private statsoprør udtaler: ofte nok er retsordningen ufornuft, men brud på den – værre ufornuft!

Men, vil man spørge, er der da ingen mening i at tale om en speciel retsfølelse, der refererer sig til lovene og dog ikke er blottet for etisk karakter; et sådant udtryk er dog i almindelig brug?

Ihering forstår ved retsfølelse »den til livslov blevne drift til retlig selvhævdelse«; den har intet med den passive lovlydighed at gøre, den udgår tværtimod fra en selvbevidst personlighed. Den er altså ikke legalt afledet, men består før lovene og stiller sig kritisk overfor dem. Vi vil nærmere bestemme den som en særlig form for etisk følelse, en følelse, der går ud på at skaffe sig etisk ret ved hjælp af lovene og på at gøre lovene til skikkede redskaber for fremme af etiske krav.

Hvis en sådan retsfølelse skal have reel baggrund og ikke blot være et tomt ideal, kan retsvæsnets natur ikke være udtømt med tvangselementet. Men det er også denne opfattelse, der fra de ældste tider har givet sig tilkende i alle civiliserede lande ved opstillingen af en jus naturale og beslægtede begreber, – i udtrykkelig modsætning til den historisk givne, positive lov, men med krav om indflydelse på de praktiske retskendelser. Hvad er da naturretten?

Det er blevet almindeligt at slå naturretten sammen med retsfilosofien, da de begge stiller sig uafhængig til den positive lovgivning. »Retsfilosofien betragter ikke samfundets givne forhold og indretninger som nødvendige og faststående; som forhold, den tavs har at underordne sig, men som forhold, den på en vis måde stiller sig over, kræver regnskab af, spørger hvoraf, hvorfor, hvortil … ikke blot spørger om hvad der er ret, men også hvad der skal være ret.« (Ahrens¹). Herefter kunne man tro, at det var retsfilosofiens vigtigste opgave at censurere lovene etisk, og man ser også adskillige retsfilosoffer travlt optagne af denne opgave, tildels endog ud fra den tro, at lovenes væsen overhovedet lader sig etisk begrunde. Ved en så ensidig analyse går man imidlertid glip af rettens vigtigste karaktertræk; en retsfilosofi, der skal svare til sit navn, skal ikke være en etisk skolemester, men en fordomsfri optrevler af alle de amoralske tråde, der løber sammen i rettens islæt (magt, luner, historiske, lokale, religiøse, opportune faktorer osv.). Den skal udforske magtens teknik, om muligt anvise forbedringer, den skal opsnuse de social-politiske formål og blive en art machiavellistisk skolastik; den skal kort sagt tage rettens formål som de er, ikke granske hvordan de bør være, thi dette er ene og alene etikkens sag.

Opstillingen af en naturret derimod er et udslag af ganske specielle bestræbelser, hvad vi i det følgende nærmere skal vise. Vi har i første kapitel omtalt, hvorledes det første grundlag formede sig i Grækenland, og skal nu forfølge den langt betydningsfuldere udvikling, læren om naturretten undergik efter at være flyttet over på romersk jordbund.¹

Det græske nomos ho agrafos (den uskrevne lov) eller ho koinos (den universelle lov) blev til lex naturæ. Summen af dens bud agrafon (det uskrevne) eller fysei dikaion (det efter naturen retfærdige) til jus naturale; dens ydre kendemærke er fornemlig almengyldigheden af dens forskrifter hos alle folk; dens indre kriterium er at være en lov, som udgår fra det højeste væsen selv, indbegrebet af alt skønt og godt. (Kriteriet er altså endnu ikke klart opfattet, men det varer ikke længe, før dets sande karakter bliver bevidst udtalt).

Cicero, der ikke har sin mindste fortjeneste i at have overført denne side af den græske kultur til Italien, forstår ved lex naturæ (i modsætning til den positive lex) Guds bud, fremgået af hans ratio. Den er indsat af Gud og taler til menneskets ratio; den omfatter hvad der er rectum. Den af lex naturæ påbudte lov er jus naturale. Ciceros system ser således ud:

jus naturale			jus civile
jus humanum	jus divinum.

Jus humanum hviler på princippet æquitas, jus divinum på religio. Hovedindhold i jus naturalis: ne cul quis noceat, nisi lacessitus injuria, og: ut communibus pro communibus utetur, privatis ut suis².

Modsætningen til jus naturæ er jus civile, den skrevne, af autoriteten fastsatte lov. Jus civile kan ikke ophæve jus naturale, thi selv om det er muligt ved magthaverens ydre magt, står dog den i jus naturale nedlagte norm for justitia uberørt deraf som Guds bud; jus civile er den snævrere kreds, og den er et plumret billede af jus naturale, som den skal stræbe at komme nær.

De romerske jurister fremhæver følgende kendetegn på jus naturale: dens potentielle gyldighed for alle mennesker (resp. levende væsner), i alle stater, og til alle tider, dens overensstemmelse med den indre retsbevidstheds krav, æquitas. Af den første ejendommelighed følger, at jus naturale ikke kan ophæves af jus civile, af den anden, at jus naturale in potentia er en jus gentium (c: ligesåvel en jus, fælles for alle mennesker, som en jus, alle folkeslag bruger). Af den sidstnævnte ejendommelighed fremgår, at jus naturale er en j. bonum et æquum, hvorimod jus civile er strictum jus.

Hos Ulpianus er følgende udvikling sket:

1. En del af jus naturale omfatter alle levende væsener.

2. En andel del … kun mennesker.

1.) Jus naturale est (Lib. I Instit.), quod natura omnia animalia docuit; nam jus istud non humani generis proprium sed omnium animalium, quæ in terra, quæ in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris et feminæ conjunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hine educatio¹. Jus naturale er altså normen, hvorefter naturlovene åbenbarer sig selv i skabningernes fysiske konstitution og deres instinktive liv.

2.) Herunder sorterer foruden furtum og alduterium navnlig sætninger fra obligationsretten, f.eks.: nihil tam naturale est, quam eo genere quidquam dissolvere quo colligatum est². Disse forhold beror på ratio og er derfor særegne for mennesket.

Jus civile derimod er kun lokal og temporær, kun gyldig for et vist politisk kulturstandpunkt; dens bud beror ikke væsentlig på en for alle mennesker fælles retsbevidsthed, men snarere på politiske klogskabs- og nyttehensyn, utilitas.

Gajus, Paulus og den tids jurister henregner til jus naturale: sanguinis sive cognationis ratio (c: hensynet til de på blodslægtskab og ægteskab støttede forbindelser). Troskab mod forpligtelser. Tildeling af fordel og skade efter den af forholdene ledede målestok: secundum naturam est, commoda cujusque rei eum sequi, quem sequuntur incommoda. (Paulus lib. 3 ad Sabin.¹ Viljeserklæringens uafhængighed af den positive legale form, som overhovedet viljesbestemmelsens prævalens ligeoverfor viljeserklæringen (repression af vis og fraus). Endvidere må fremhæves den oprindelige libertas af alle mennesker og sætningen vim vi repellere, (sætte magt imod magt). Hertil kommer endelig: hensyntagen til individuelle konkrete forhold, der lader dommerens udmåling få et vist spillerum.

Jus naturale-begrebet er altså endnu i det væsentlige overensstemmende med det ciceronianske, men blot mere specielt udformet. Efter denne periode, fra Ulpianus til Justinianus bliver grundbegreberne ikke længer systematisk reviderede, men betragtes som givne.

Vi så ovenfor, at Romerne selv som kendetegn på jus naturale anførte to slags kriterier, ydre og indre. Det ydre kendetegn er, at den tillige et en jus gentium, det indre, at den bygger på æquitas.

Romernes jus gentium går tilbage til republikkens tidligste århundreder. I førstningen opfattes den som den del af den positive ret, hvis ordnende kraft griber ud over borgernes retsforhold og omfatter alle frie mennesker. Altså som en for alle folk virkelig gældende ret, ikke blot en, der efter sin ide må være fællesgods. Endnu hos Cicero falder

Den positive ret, jus civile, i	jus gentium
	jus civile stricte, positiv ret for romerske borgere

Først i en senere periode bliver jus gentium opfattet som et filosofisk begreb, afledet af ratio naturalis og knyttet til, undertiden sammenblandet med jus naturalis. Indholdet af jus gentium kommer i denne senere opfattelse mest til at dreje sig om forretningsforbindelser: køb og salg, leje af tjenestefolk og af ting, forretningskompagni; endvidere assuranceoverenskomst etc. Denne del af retten står altså i den inderligste forbindelse med handelen, kan egentlig betragtes som en handelsret, den opstår ved Romerfolkets overgang til merkantilperioden, ved udviklingen af byttehandel til køb.

Ved begrebet æquitas når man ind til naturrettens kærne. Allerede hos Plautus findes æquum bonum som en modsætning til leges. Hos Cicero træffer man snart et vulgært begreb æquitas, indbegrebet af den populære retsanskuelse ligeoverfor jus og iniquum, langtfra noget klart bevidst begreb, snart et mere videnskabeligt som ledende retsfilosofisk princip i jus humanum. (Jus humanum falder i verum et justum = justitia, og æquum et bonum = æquitas stricte).

Den ciceronianske æquitas går nu først og fremmest ud på at opretholde »ånden« i viljeserklæringerne i modsætning til bogstaven. Ordet kan nemlig tages i sin egen c: sproglige betydning og opfattes uden individuelt forhold til disponenten; det står denne frit for at give sin tanke et leksikalsk kongruent udtryk, men så snart ordet har lydt, frier det sig fra afhængighed af hans vilje. Dette er ordets absolutte herredømme. Viljens supremati over ordet betyder, at dette også efter udtalelsen bliver stående afhængigt at dets ophavsmand. Den ved dispositionen rådende tanke behersker det. Her har den handlende ikke blot indflydelse på valget af ord men også på deres fortolkning, som kun kan ske i den mening, han tillægger dem.

Følgende eksempel, hentet fra Ciceros »om pligterne«, er vel skikket til at belyse hvad der her er tale om¹: »Ved jordegodsers salg er det i vor borgerlige ret under straf bestemt, at sælgeren skal ved salget sige de fejl, som er ham bekendte. Efter de tolv tavlers love var man kun forbundet til at præstere hvad der udtrykkelig var nævnet, og hvo som undslog sig herfor, måtte betale værdien af det underslagne dobbelt. Men af senere retskyndige er der også bestemt straf for at fortie noget; thi hvad mangel, der kunne være ved et jordegods, har man antaget måtte godtgøres, hvis sælgeren herom var vidende, med mindre det navnligen var opgivet.

Markus Varius Gratidianus havde solgt til Servius Orata den gård, som han få år i forvejen havde købt af samme mand. På gården hæftede et servitut. Det havde Markus ej omtalt i købekontrakten. Sagen kommer til proces. Krassus havde Oratas sag. Antonius Gratidianus' sag. Krassus drev på retten¹, at enhver ulejlighed, som sælgeren, når han var vidende derom, ej havde nævnet, burde godtgøres. Antonius drev på billighed, at siden denne ulejlighed ej var Servius, som havde selv solgt denne gård, ubekendt, så behøvede den ikke at nævnes, og at den mand ej kunne siges at være bedraget, som vidste med hvad ret han havde det, som han havde købt. Men hvorfor anfører jeg det? for at du kan indse i hvilken grad vore fædre har misbilliget de rænkefulde.« Det viste sig, at Krassus vandt processen.

At holde sig til jus stricte ville i dette tilfælde altså sige at tillægge erklæringen den afgørende betydning, selv om den som her var ganske overflødig; æquitas derimod bød ikke at lægge ensidig vægt på det udtalte eller ikke-udtalte ord men på de øvrige fakta, der godtgjorde, at Servius vidste hvad han købte, og at derfor købesummen var det rette ækvivalens. Ud fra en sådan tankegang er det at Cicero kan udtale: sum-mum jus, summa injuria.

Hvad ligger der yderligere i begrebet æquitas? Hos Pomponius træffer man følgende udformning: neminem cum alteriu detrimento et injuria fieri locupletiorem. Altså berigelse i og for sig på en andens bekostning skal ikke undertrykkes, vægten lægges på injuria. Og her, hvor æquitas kommer i betragtning som drivkraft og princip i retsdannelsen, er injuria ikke afledet af jus men begrebsmæssig afledet af æquitas (altså som iniquitas). Selve målestokken kan vi foreløbig betegne som loven for ordning i det romerske livs borgerlige handelsomsætning. Kun det reale tab egner sig som målestok for en lidt skade. Derfor kommer en læsion af affektionsinteressen, (f.eks. når religiøs følelse såres) ikke ind under skadens begreb. Dog kommer forhold, der kan vurderes pengeligt, f.eks. tab af ens gode navn ligesåvel som af formue og af korporlig integritet ind derunder.

En nøjagtig værdibestemmelse er uadskillelig forbundet med læren om æquitas. En tings værdi er to slags. Dels efter den nytte, den gør individet selv (indehaveren); målestokken, tingens utilitas, er i dette tilfælde en fuldstændig subjektiv størrelse, med rod i individets behov; værdi af denne art har såvel videnskab som kunst, god samvittighed, sundhed og godt navn. Dels kan tingen tjene personen, som medlem af det borgerlige samfund, efter sin bytteværdi, det er den reale gehalt; tænkt som sum er det prisen, en fuldstændig objektiv størrelse. Målestokken for den første slags værdiskade betegnes ved quanti, quantum, quod interest, for den sidstnævnte slags ved quanti res est.

I den tidligere periode beregnedes kun pretium rei (prisen), ikke utilitas eller quanti interest; den ældste romerske folkeanskuelse vurderede kun skaden på objektet selv, ikke dens betydning for dette bestemte individ. Denne måling er højst enkel og sikker; dels er dens grundlag aldeles fast, givet rent objektivt i tilbud og efterspørgsel, markedsprisen er jo notorisk; dels er den nem. Den består i en simpel bestemmelse af prisen, og quanto minoris res est fås ved differencen mellem pretium rei før og efter indtrædelsen af skaden. Men den havde den ulempe, at den krænkedes interesse ikke fuldt varetoges, idet den ganske så bort fra det individuelle f₉rhold. Den var endvidere uanvendelig ved unica eller imponderabilia som frihed, integritet af sjæl og legeme; skader af denne art erklæredes da også i reglen for inæstimable. Henimod Ciceros tid træder en tendens for dagen til at tage utilitas med i beregningen, ufuldkommenheden ved den tidligere måling træder nu mere frem ved de ændrede livsvilkår. Der tages nu mere hensyn til det konkrete tilfælde, da utilitas støtter sig på subjektive, individuelle faktorer: målestokken og størrelsen, hvormed der opereres, ligger i den beskadigedes individualitet, interessen bestemmes kvalitativt som kvantitativt af faktorer, der er givne med den beskadigedes subjektive forhold. Derfor er det dog ikke sagt, at bedømmelsen kommer til at savne objektive holdepunkter, men selvfølgelig er undersøgelsen mere kompliceret, der må kendskab til de individuelle ydre og indre forhold, en yderst besværlig opgave for en klager og for en dommer.

Medens det ved den objektive beregning af quanti res est er et simpelt subtraktionsstykke, hvor differencen er den vurderede sum af den lidte skade (det, der skal godtgøres), er målestokken for æstimatio af formuesskaden målt som quanti interest som sagt langt vanskeligere; dette ligger i dens subjektive karakter, idet den reale gehalt af godet sættes i utilitas for indehaveren c: dens evne til at tilfredsstille hans behov. Da dette individuelle behov alene bestemmer nyttigheden graduelt, og denne nyttighed kvantitativt fikserer godets værdiansættelse set fra indehaverens side, idet skaden er en læsion af denne værdi, og æstimatio af den sker derefter, så kan kun den værdsættelse, der bliver det læderede gode til del fra indehaverens side, levere faktorer til det regnestykke, hvis facit vurderingen benytter.

Her kommer i første række de individuelle pekuniære interesser, hvorved godets værdi altså bliver afhængigt af faktorer, der ligger langt udover dets individualitetssfære. Thi ofte er det ligesåvel de samlede ydre forhold, der omgiver den krænkede, som hans specielle situation, der har pekuniær indflydelse på formueobjektets værdi, (beliggenheden af den forurettedes bolig betinger f.eks. særlige transportomkostninger). Sunde arme har en anden formuesværdi for en violinspiller end for en sanger. Ofte udstrækker skaden sig fra det læderede objekt til hans pekuniære stilling i det hele. Ved kvantificeringen¹ tages kun hensyn til tabet, forsåvidt det angår den i objektet engagerede, vurderbare pekuniære interesse for individet, ikke til formueobjektet i og for sig, det afgøres som differencen i den pekuniære nytte før og efter læsionen. Derefter retter erstatningen sig. Og ikke blot de nuværende men også de tilkommende følger af skaden tages i betragtning, ligesom den indirekte skade. Endvidere er der affektionsinteressen at tage hensyn til, den kan forlene tingen med en værdi, den i og for sig ikke ville have, (individuelt liebhaveri, pietet for et familiestykke, et unicum). Endelig får visse goder, der ingen pris har, men dog værdi for deres indehaver, en sumbestemmelse gennem vedkommendes værdsættelse, sådanne som frihed, integritet på ånd eller legeme, godt navn, endvidere ydelser, som kun et eksceptionelt begavet individ kan præstere.

Skadeserstatning kan ske med eller uden forbindelse med poena. Selve erstatningen kan bestå i pengeækvivalens eller i naturalrestitution. Romerne kendte imidlertid tab, der ikke kunne vurderes i penge; overhovedet har de unddraget et langt større antal goder pengevurdering end Germanerne, f.eks, den korporlige integritet. Pengevurdering anvendtes gennemgående kun ved formuesobjekter.

Det uberettigede i berigelse på en andens bekostning (nemo luerari cum damno alterius) ligger ikke i selve effekternes overgang fra den ene til den anden, thi det er jo den drivende impuls i al handel og vandel, at den ene stræber at berige sig på den andens bekostning, dette erkendes af al ret og af alle borgerlige sæder, sanktioneres endog som gaver. Men det synes ikke som om Romerretten her har nået at opstillet et selvstændigt regulerende princip; det synes som om den ved uberettiget berigelse blot har forstået en transaktion, der stred mod de gængse omsætningsformer. Grunden hertil skal vi nærmere komme ind på senere.

Etymologi: den ældste form for æquum lyder aecum, hvilket betyder: overensstemmende med eller tilmålt efter subjektets formuesomstændigheder. Senere: overensstemmende med de to kolliderende parters interesser c: billighed i tilmålingen. Begrebet slutter sig først og fremmest til formuesinteresser. –Ved at undersøge hvad der ligger i æguitas, livsnerven i jus naturale, har vi tillige fået oplyst noget om retsfølelsen eller retsbevidstheden, thi æquitas kan betragtes som en direkte udløber af den: uafhængig af statens regler bedømmer mennesket forholdene efter en indre målestok og vurderer retten efter dens overensstemmelse med eller afvigelse fra dette kriterium.

Det romerske rige frembød særlig gunstige muligheder for, at et filosofisk princip kunne hæve sig så distinkt ud. Romerfolket holdt omhyggelig fast ved de nedarvede sæder og institutioner. De tolv tavlers love stod endnu ved magt i Augusti tider som tørre fortidsskeletter; imidlertid var Rom blevet en handelsstation med et rigt bevæget samliv, der umuligt kunne tilfredsstilles ved disse forbenede love. Det daglige livs behov havde derfor skabt nye sætninger, som trådte supplerende og regulerende til, hvor de gamle bestemmelser ikke strakte til. Og medens den tidligere lov, rigor alene støtter sig på magtsprog, historiske og nationale forudsætninger, støtter æguitas-principperne sig på visse objektive og absolutte love, direkte udsprungne af samlivets behov og med kosmopolitisk farve. Det ovenfor anførte vil tilstrækkelig have dokumenteret, at det, de går ud på, i første række er at fuldkomme den ækvivalente kompensation, at knæsætte skyldighedsprincippet. Vi ser, at jus gentium i første række udvikler sig som en handelsret, den ordner køb, salg og leje således, at ækvivalensen kommer til sin ret. I stedet for at lede til summariske afgørelser går æquitas overalt ud på at lade afgørelserne rette sig efter de konkrete, individuelle forhold, og da æquitas ikke er blot og bar filosofi, men i det praktiske retsliv får en stilling ved siden af rigor, bliver der et vist spillerum for dommeren, der på en gang vanskeliggør hans opgave og giver ham mulighed for retfærdigere afgørelse af det enkelte konkrete tilfælde. Der skal ikke blot afgøres, om den eller den har ret, men tillige skal det kvantitative økonomiske indhold af den indklagedes ydepligt bestemmes. Troskab mod forpligtelser, tildeling af fordel og skade efter den af forholdene ledede målestok, dvs. på ækvivalent måde, vim vi repellere, endelig viljeserklæringens uafhængighed af den positive legale form eller åndens sejr over bogstavet – alt dette er blot specificeringer af den ækvivalente kompensation. Uløselig forbundet hermed er den stedse nøjagtigere værdibestemmelse, læren om den subjektive utilitas, om affektionsinteressen etc. altsammen vidundere af samvittighedsfuldhed.

En lakune er der dog i dette smukke system, ganske vist en væsentlig. Vi støder i den romerske naturret af og til på bestemmelsen suum cuique tribuere, … nemo lucrari cum damno alterius, men det ulykkelige er, at disse udtryk ikke finder nogen selvstændig udlægning. Cicero siger i »pligterne«: »Af naturen er der ingen ejendom. Men denne er blevet til enten ved tilegnelse fra gammel tid eller ved erobring, ved lov, overenskomst, køb, lodkastning. Da nu enhver har fået sin del af det, som fordum var fælles af naturen, er enhver berettiget til at beholde hvad der blev hans part. Men søger nogen ulovligt at tilvende sig noget heraf, så begår han, forbrydelse mod selskabsretten.« Cicero siger altså her med rene ord, at naturlig ret til eje gives ikke, vi må nøjes med at acceptere den bestående legale ejendomsret. Men dette er i åbenbar strid med naturrettens væsen, hvis adelstanke det netop er at stille sig udenfor og ovenover de bestående love. Skal naturretten være udtryk for evige uforanderlige love i modsætning til »den strenge lovs« begrænsede gyldighed, kan sætningen suum cuique tribuere ikke blive del deraf, uden at begrebet suum får en selvstændig mening. Hvad nytter det, at naturretten fastslår regler for alle mulige transaktioners fuldbyrdelse efter ækvivalente principper, når den glemmer at undersøge, om det, kreditor kalder suum virkelig tilhører ham efter de samme principper eller blot fordi den positive lov nu engang har tilkendt ham det. Suum cuique tribuere kunne altså blive en almengyldig regel som de øvrige naturretlige, cirklen ville da være sluttet; men uden denne begrundelse bliver den en fremmed bestanddel, der ikke vil vokse sammen med det øvrige. Til denne forståelse havde den naturlige ret endnu ikke hævet sig, og sålangt er den ikke kommet den dag i dag.