Presentación Ejercicio medico entre lo comercial y lo ético

6.1. Ordenes relacionadas con los planes de beneficios
La Ley 100 de 1993, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución, prevé la creación de las condiciones para que tanto los afiliados al régimen subsidiado de salud como los afiliados al régimen contributivo de salud puedan acceder a un plan obligatorio de salud, el cual: “(…) permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan” (Artículo 162, inciso 1 de la Ley 100 de 1993).
El plan obligatorio de salud debe ser definido y actualizado⁴⁴⁰ por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, la Ley 100 de 1993 no estableció plazos para la actualización, aspecto que se analizará posteriormente.
El legislador estableció en la Ley 100 de 1993 que en los primeros siete años de vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el plan obligatorio de salud del régimen contributivo contendría más servicios de salud que el plan obligatorio del régimen subsidiado. A partir del séptimo año de vigencia de esta ley (es decir, antes del año 2001) todos los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin importar el régimen al que pertenezcan, debían acceder al mismo listado de servicios de salud (Art. 162, incs. 2 y 3 de la Ley 100 de 1993). Así mismo, se estableció que los ‘vinculados’ ingresarían progresivamente al régimen subsidiado y al plan de beneficios del mismo, de manera progresiva hasta alcanzar la cobertura universal en el año 2001.
En cuanto al contenido del plan obligatorio del régimen contributivo de salud, el inciso 2 del artículo 162 de la Ley 100 de 1993 estableció que éste sería definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y que “será el contemplado por el Decreto-Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica”. En la actualidad, como se verá más adelante, el plan obligatorio de salud del régimen contributivo y el del régimen subsidiado, se encuentra regulado en diversos decretos, resoluciones y acuerdos.
Sobre la responsabilidad de suministrar el Plan Obligatorio de Salud el artículo 156 de la Ley 100 de 1993 señala que ésta recae en las Entidades Promotoras de Salud. Dice la norma al respecto: “e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno; (…)”
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado esta responsabilidad y ha reconocido el derecho de los ciudadanos a reclamar a las Entidades Promotoras de Salud el suministro de los contenidos del POS. Así, entre muchas otras, en la sentencia T-730 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) se señala que “según el marco legal descrito, a las Entidades Promotoras de Salud les es exigible el conjunto de prestaciones contenidos en el Plan Obligatorio de Salud y de acuerdo con lo establecido por el Consejo Nacional de Seguridad Social, en armonía con las disposiciones legales. Precisamente, el artículo 9º del Decreto 806 de 1998 que incorpora disposiciones previstas en el derogado decreto 1938 de 1994, prevé, en términos generales, los lineamientos dentro de los cuales el Plan debe ser definido, y por ende garantizado, por las Entidades Promotoras de Salud, con la precisión de que la condición de calidad se sujeta a la tecnología existente en el país y a las condiciones financieras del Sistema. || El Plan Obligatorio de Salud se constituye, entonces, en un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas, que deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de Salud, en armonía con la definición del Plan Obligatorio hecha por la autoridad competente, que lo es para el efecto el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”
A continuación se resaltan algunos aspectos de los planes de beneficios en los que se han identificado problemas recurrentes que imponen barreras al acceso al derecho a la salud de los usuarios y frente a los cuales las medidas adoptadas hasta el momento no han reportado una mejoría significativa, lo que muestra la necesidad de adoptar nuevas decisiones con miras a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los colombianos.
6.1.1. Medidas para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios y actualización periódica de los mismos.
6.1.1.1. Análisis del problema y de la situación actual.
6.1.1.1.1. El artículo 162 de la Ley 100 de 1993 que regula el Plan de Salud Obligatorio, ordena en el parágrafo segundo la actualización del POS de la siguiente forma: ‘Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema.’
La competencia para efectuar esta actualización fue atribuida al Consejo Nacional de Seguridad Social por la misma norma, así: ‘El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: 1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro. (…) 5. Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio de Salud.’ (art.162, Ley 100 de 1993).
Recientemente, la Ley 1122 de 2007 atribuyó esta misma competencia a la Comisión de Regulación en Salud en los siguientes términos: ‘Artículo 7°. Funciones. La Comisión de Regulación en Salud ejercerá las siguientes funciones: 1. Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado. 2. Definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios.’ Sin embargo, hasta el momento no ha empezado a funcionar por lo que la competencia aún es ejercida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
El Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo fue adoptado por primera vez mediante el Acuerdo 008 de 1994 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual ordenó, entre otros, la expedición del Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Este último, por su parte, fue adoptado mediante la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social). A su vez, el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado fue adoptado por primera vez mediante el Acuerdo 23 (sin fecha) del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Para poder aplicar los respectivos planes de beneficios también el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud adoptó el Listado de medicamentos esenciales mediante el Acuerdo 83, el cual fue modificado por los Acuerdos 106 y 110. Posteriormente todos estos fueron sustituidos por el Acuerdo 228 de 2002 que adoptó un nuevo listado de medicamentos esenciales y el Acuerdo 282 de 2004, entre otros, que lo modificó.
Con posterioridad a su adopción, ambos planes de beneficios han sido modificados y adicionados en múltiples oportunidades, especialmente en los últimos años. Entre otros, el Acuerdo 226 de 2002 incluyó el Acelerador Lineal para Teleterapia con fotones; el Acuerdo 289 de 2005 incluyó las Cirugías Reparadoras de Seno, el Tratamiento para paladar hendido y labio figurado y el Tratamiento para gran quemado, siempre y cuando se lleven a cabo con fines funcionales; el Acuerdo 302 de 2005 incluyó las mallas de polipropileno no recubiertas, usadas en los procedimientos de herniorrafia o hernioplastia; el Acuerdo 313 de 2005 incluyó Colecistectomía por vía laparoscópica; el Acuerdo 350 de 2006 incluyó la Evacuación por aspiración del útero para terminación del Embarazo; el Acuerdo 368 de 2007 incluyó el medicamento Lopinavir/Ritonavir 200/50 mg cápsulas para el tratamiento del VIH/SIDA; y, recientemente, el Acuerdo 380 de 2008 mediante el cual se incluyó el condón de látex y varios anticonceptivos.
Cabe recordar que el Plan Obligatorio de Salud también ha sido modificado como consecuencia explícita de una decisión judicial. Así, el Acuerdo 263 de 2004 incluyó un medicamento para el tratamiento del cáncer en los siguientes términos: ‘Artículo 1º. Con el fin de dar cumplimiento al fallo de la Sección Tercera-Sala de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, de diciembre 11 de 2003, aclarado mediante providencia del 5 de febrero de 2004, inclúyase en el Plan Obligatorio de Salud el principio activo denominado Acido Zoledrónico o Zoledronato en solución intravenosa para el tratamiento del cáncer, prescrito exclusivamente por oncólogo y de conformidad con la guía para la prescripción del medicamento que elabore previamente el Instituto Nacional de Cancerología y adopte el Ministerio de la Protección Social en los siguientes casos: a) Hipercalcemia de malignidad (excluyendo los casos asociados a hiperparatiroidismo y los no relacionados con tumores); b) Mieloma múltiple y metástasis ósea documentada de tumores sólidos como coadyuvante de la terapia antineoplásica convencional (para su uso en cáncer de próstata, sólo está indicado si este ha avanzado después de su manejo con por lo menos una terapia hormonal).’
Por su parte el POS subsidiado ha sido modificado por el Acuerdo 49 que lo adicionó y modificó en varios aspectos; el Acuerdo 72 que reguló nuevamente el Plan de Beneficios del Régimen subsidiado y subrogó al Acuerdo 49; el Acuerdo 306 de 2005 que derogó el 72, definió nuevamente el contenido del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado y trató de recoger todas las normas que lo regulaban, entre otros.
6.1.1.1.2. A pesar de estos cambios, que han sido importantes y que reflejan la intención de ajustar gradual y puntualmente los planes de beneficios, estos no han sido revisados de acuerdo con los criterios que señala la ley para desarrollar esta tarea. Al respecto la Ley 100 de 1993 indica que el POS debe ser actualizado y que la actualización debe tener en cuenta “los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema”.
La realización de cambios puntuales en el POS, si bien es una medida que puede contribuir eventualmente a mejorar la cobertura o la prestación de los servicios de salud dentro del SGSSS, no se corresponde con una actualización, tal y como lo ordena la ley. La actualización supone, más allá de ajustes puntuales, una revisión sistemática del POS conforme a (i) los cambios en la estructura demográfica, (ii) el perfil epidemiológico nacional, (iii) la tecnología apropiada disponible en el país y (iv) las condiciones financieras del sistema. Teniendo en cuenta que el POS que actualmente se aplica fue adoptado en 1994, cuando apenas empezaba a funcionar el SGSSS y que este lleva 14 años de vigencia, se puede inferir que ha transcurrido un lapso razonable para verificar la necesidad de adaptar el POS a las nuevas condiciones en salud que se presentan en el país, según lo establecido en la ley. Esta actualización puede comprender un enfoque distinto al del POS vigente, según lo determine el órgano competente para ello, por ejemplo, a partir de patologías.
En la sentencia T-025 de 2006 se consideró que esta desactualización del POS afectaba los derechos fundamentales de los usuarios. Se dijo en esa ocasión lo siguiente: “Cuando empezó a regir el Sistema General de Seguridad Social en Salud, es decir en el año de 1994, se contempló un listado oficial de medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, desde esa fecha éste Sistema, no ha gozado de grandes actualizaciones, siendo evidente que con el paso del tiempo, la experiencia y los casos presentados han demostrado que hay muchos medicamentos necesarios para el tratamiento de enfermedades ruinosas, catastróficas, de niños, y de personas de la tercera edad que están por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Hecho que hace que el afiliado o beneficiario, deba esperar su autorización, cubrir un porcentaje, o acudir a la acción de tutela porque sus escasos recursos económicos no le permiten adquirir los medicamentos o procedimientos necesarios para el tratamiento de la enfermedad que lo aqueja. Para esta Sala de revisión, no puede aplicarse con rigidez lo dispuesto en el Plan Obligatorio de Salud, pues además de que su listado oficial está desactualizado, en algunas circunstancias, su aplicación causa un perjuicio a quien requiere de procedimientos no incluidos en el Plan, a tal punto de desconocer sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la dignidad.”⁴⁴¹
Además de los problemas relacionados con los servicios médicos excluidos de los planes de beneficios y con la ausencia de una revisión integral, muchas de las tutelas que se interponen solicitando el acceso a servicios tienen su origen en la existencia de dudas acerca de lo que se encuentra incluido o excluido del POS y la ausencia de mecanismos institucionales dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud para superar claramente dicha incertidumbre.
En una de sus intervenciones dentro del presente proceso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público consideró que si bien en cuanto al Plan Obligatorio del régimen subsidiado existe acuerdo respecto de sus contenidos, no ocurre lo mismo con el Plan del régimen contributivo.⁴⁴² A su juicio, pese a los avances que se han hecho, “sería conveniente al expedición de un Acuerdo que haga las aclaraciones, como se hizo con el POS en el régimen subsidiado, lo cual requiere de un trabajo dentro de un plazo prudencial (…)” El Ministerio considera que los desacuerdos sobre los contenidos del POS se han presentado, principalmente, con relación a cuáles son las prótesis incluidas dentro del Plan, esto es, cuál es el alcance del artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994. Otra de las causas de discrepancias “se originó por la nueva codificación adoptada por el entonces Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, expresada en CUPS (Codificación Única de Procedimientos en Salud), mediante la Resolución 1896 de 2000, que exige una adecuación del contenido del Manual de Actividades, Procedimientos e intervenciones del Plan Obligatorio de Salud, que no se ha efectuado oficialmente porque no se ha expedido un Acuerdo adoptándolo.”⁴⁴³ Reconociendo la incertidumbre que existe sobre el contenido del Plan Obligatorio de Salud, la Defensoría del Pueblo indicó que dentro de los estudios que ha realizado al respecto de este tema ha recomendado que se proceda a “la revisión, reajuste y adecuación del contenido del Plan Obligatorio de Salud, de tal forma que las actividades, procedimientos y patologías en él incluidas estén tan clara y precisamente delimitados que no den mayor campo a la interpretación por parte de quienes deben proceder a su autorización.”⁴⁴⁴
Entre los escritos presentados ante esta Corporación en el presente proceso, ACEMI allegó un escrito⁴⁴⁵ en el que plantea uno de los casos de duda del contenido del POS que ha sido tratado con más frecuencia por la jurisprudencia constitucional: la inclusión o no, de los insumos como el lente intraocular no previstos explícitamente en el POS. En efecto, acumulados en la presente sentencia hay 9 casos en los que se ordenan procedimientos que incluyen el implante de lente intraocular, el cual, según las EPS debe ser asumido directamente por los usuarios ya que no se encuentra previsto explícitamente como una prótesis en la Resolución 5261 de 1994 (T-1855574, T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038, y T-1862046, T-1866944, T-1867317 y T-1867326).
El POS fue adoptado bajo una metodología de coberturas explícitas en la cual los servicios cubiertos son únicamente aquellos incorporados expresamente, en oposición a un sistema de coberturas implícitas en el cual únicamente se encuentran por fuera de la cobertura los servicios excluidos expresamente: “(…) existen dos metodologías para diseñar planes de seguros en salud, sean pólizas de seguros comerciales o planes de seguridad social en salud, que determinan el alcance de los servicios cubiertos. || De un lado, aparecen los denominados planes de servicios nombrados o de coberturas explícitas, en los cuales los servicios cubiertos son únicamente aquellos que son incorporados en forma expresa en la cobertura, entendiéndose excluidos todos los demás. De otro lado, existe la metodología denominada de coberturas implícitas, bajo la cual se entienden amparados todos los servicios, excepto aquellos que sean materia de exclusión expresa. (…) El POS fue definido bajo la primera de las metodologías nombradas, es decir, cubre solamente los servicios nombrados o explícitos. (…)”⁴⁴⁶
Como un ejemplo de que efectivamente el POS adopta la metodología de coberturas explícitas, el artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994 que prescribe: “Utilización de prótesis, ortesis, aparatos y aditamentos ortopédicos o para alguna función biológica. Se definen como elementos de este tipo, aquellos cuya finalidad sea la de mejorar o complementar la capacidad fisiológica o física del paciente. Cuando el paciente requiera de su utilización y se encuentren expresamente autorizados en el plan de beneficios, se darán en calidad de préstamo con el compromiso de devolverlos en buen estado salvo el deterioro normal; en caso contrario deberá restituirlos en dinero por su valor comercial. PARAGRAFO. Se suministran prótesis, ortesis y articulares y material de osteosíntesis, siendo excluidas todas las demás. En aparatos ortopédicos se suministraran: muletas y estructuras de soporte para caminar, siendo excluidos los zapatos ortopédicos, plantillas, sillas de ruedas, medias con gradiente de presión o de descanso, corsés, fajas y todos los que no estén expresamente autorizados.”
El Ministerio de Protección Social advierte que ha venido adoptando recientemente una interpretación extensiva del POS según la cual se considera incluido en el POS, entre otros “[t]odos los elementos e insumos necesarios aunque no se encuentren siquiera mencionados en el POS”. Sin embargo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a dicha interpretación y, “(…) estima que una prestación se encuentra contemplada en el POS si se incluyó dentro del cálculo de la UPC”.
El 4 de enero de 2006 el Ministerio de Protección Social emitió un concepto suscrito por el Director General de Gestión de la Demanda, por solicitud de un ciudadano en el cual señaló: “(…) las actividades, procedimientos e intervenciones a partir de las cuales están definidas las prestaciones en el Plan Obligatorio de Salud, son conjuntos de acciones que entrañan el uso y/o gasto de unos recursos que generalmente son indefectibles para la efectiva o adecuada realización y provisión de tales servicios. Es decir que, la falta de disponibilidad de alguno de estos recursos conlleva a la imposibilidad de la ejecución de las actividades, procedimientos e intervenciones lo cual, para efectos del Plan Obligatorio de Salud, implica el desconocimiento de sus derechos a los usuarios según principios del sistema.” Y mas adelante dijo: “(…) las EPS no pueden negarse a cubrir los recursos materiales o tecnológicos ni de otro tipo, en tanto estos sean insustituibles y esenciales para tal tratamiento, cualquiera sea su tipo, marca, o costo, con mayor razón si la descripción del procedimiento contiene la mención explícita de ese recurso material o dispositivo con nombre específico o genérico.”
A manera de ejemplo, entre otros, se refiere a la inclusión del lente intraocular en la cirugía de cataratas. Se sostiene que en “el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo está cubierto el lente intraocular según lo dispuesto en la res. 5261 de 1994 por la cual se adoptó el manual de actividades, procedimientos e intervenciones del Plan Obligatorio de Salud, en cuyo artículo 58, con códigos 2905 y 2906 se mencionan procedimientos en los cuales se usa lo aplica tal dispositivo que incluso es mencionado expresamente dentro de la descripción de la prestación. || En el régimen subsidiado el lente intraocular, usado para el tratamiento de cataratas, igualmente está cubierto en virtud de lo dispuesto por el CNSSS en el Acuerdo 306, artículo segundo, numeral 2.5.”
Inclusive en uno de los expedientes acumulados dentro del presente proceso en los que se discutía la inclusión o no del lente intraocular en el POS (T-1862038), el Ministerio de la Protección Social intervino para señalar que en “atención al asunto de la referencia que trata de un Suministro e implante de lente intraocular, me permito manifestarle que el procedimiento referido se encuentra incluido en el Manual de Actividades del POS, conforme al artículo 57 de la resolución 5261 de 1991. (…) No obstante lo anterior, la atención de la accionante, requiere de un mínimo de semanas cotizadas dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual no debe sobrepasar el límite señalado en el literal h del 14 artículo de la ley 1122 de 2007, el cual es de 26 semanas. (…) Lo anterior significa que la accionante tendrá derecho al tratamiento integral mencionado, por parte de la E.P.S., siempre y cuando tenga las semanas aludidas, lo cual incluye toda la intervención, procedimiento, actividad quirúrgica y medicamentos que se encuentren incluidos en los listados POS(…)”.
Frente a la posición del Ministerio de Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, específicamente la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social, el 7 de septiembre de 2007 emitió un concepto para Comfenalco Valle en el que afirmó respecto a lo indicado por el Ministerio de Protección Social: “Este Ministerio se aparta del concepto emitido por dicha Dirección, entre otras razones, por las que enunciamos a continuación, las cuales guardan relación con la evaluación financiera que puede generar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y los efectos en el equilibrio financiero POS-UPC. (…) no resulta suficiente acudir a análisis conceptuales en relación con la integralidad de la atención o del acto médico como tampoco acudir a argumentos de sentido común tales como que si una actividad esta listada en el POS todo lo que se requiera para su realización también debe estar incluido.”
Contrario a lo señalado por el Ministerio de Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público indica que: “(…) si el elemento no se encuentra señalado en el artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994, ni la inclusión del elemento se encuentra explícita en la descripción del procedimiento, se debe concluir que no estaría cubierta en el POS.” Reiterando lo expuesto en una comunicación anterior de esa misma entidad el Ministerio de Hacienda precisó que, entre otros procedimientos en los que había duda, el lente intraocular no se encontraba incluido. Sostuvo: “En las tarifas de los manuales vigentes se incluyen, entre otros, el costo de cirujano, perfusionista, derechos de sala, materiales y hemodinamia, estos son los costos que contempla el modelo para sus cálculos financieros; de acuerdo con lo anterior se observa que en los cálculos financieros de este Ministerio, en lo relacionado con los procedimientos MAPIPOS (…) 2628 Queratoplastia penetrante más cirugía combinada de catarata, antiglaucomatosa o lente intraocular; 2906 inclusión secundaria de lente intraocular (…) sólo se encuentra calculado la parte correspondiente a los actos médicos pero no los aparatos objeto de los citados procedimientos (…)”.
6.1.1.1.3. Mas allá de cualquier consideración acerca de los argumentos con base en los cuales cada una de estas entidades afirma cuál debe ser la interpretación del POS en cuanto a las inclusiones y exclusiones, lo anterior muestra que no existe certeza acerca de qué insumos para los procedimientos e intervenciones se encuentra incluidos y cuáles no. La ausencia de certeza acerca de la inclusión del lente intraocular en el POS se ha manifestado también en múltiples casos resueltos por la Corte Constitucional en situaciones en las que se ordena el procedimiento, pero se niega el insumo bajo el argumento de que no se encuentra expresamente incluido. En estos casos, de los cuales hay nueve acumulados en el presente proceso, la Corte ha aplicado la siguiente regla: si bien el lente intraocular no se encuentra expresamente incluido como una prótesis en el artículo 12, lo cierto es que en la parte especial relativa a las intervenciones quirúrgicas de oftalmología encuentra expresa consagración y por tanto, debe ser suministrado por las EPS sin excusa alguna. Esta conclusión deviene, entre otros, de la aplicación de un criterio finalista y el deber de dar una prevalencia a las inclusiones particulares sobre las exclusiones generales.⁴⁴⁷
El Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de la regulación, no prevé un mecanismo específico, ni unos criterios de interpretación, salvo alguna excepción como la indicada, y otras que serán señaladas más adelante, para resolver las dudas acerca de si un servicio de salud se encuentra incluido, no incluido o excluido. Por su parte, la jurisprudencia, a partir de este vacío regulativo y de la necesidad de resolver casos concretos en los cuales se presentaban desacuerdos acerca de la inclusión o no de un servicio de salud en el POS, ha ido señalando algunos criterios de interpretación que se deben tener en cuenta en estos casos.
En la sentencia T-859 de 2003⁴⁴⁸ esta Corporación se refirió a la importancia constitucional de la discusión acerca del contenido del POS y consideró que la ausencia de certeza acerca de los contenidos del derecho a la salud, protegidos en el POS, constituía una vulneración del derecho a la salud lo cual justificaba la elaboración de unas reglas de interpretación jurisprudenciales. Se dijo en esa ocasión,
“La Corte estima que resulta relevante para el juez constitucional dicha discusión, pues está de por medio la definición del alcance del derecho a la salud y la definición de los derechos subjetivos derivados del diseño estatal de su prestación. Los ciudadanos tienen derecho a que exista certeza sobre las prestaciones cubiertas por el sistema nacional de salud.
(…)
La indeterminación en estos puntos implica, de suyo, la puesta en peligro del derecho a la salud lo que, en abstracto, autoriza la intervención del juez constitucional.”⁴⁴⁹
Así pues se han elaborado algunas reglas generales para resolver dudas acerca de la pertenencia de un servicio de salud al POS, y otras reglas específicas aplicables a hipótesis concretas de exclusión.
(i) Las inclusiones y exclusiones del POS deben ser interpretadas conforme a un criterio finalista, relacionado con la recuperación de la salud del interesado y el principio de integralidad.⁴⁵⁰ La aplicación concreta de este criterio se ha orientado a señalar que en los casos en los que un procedimiento, tratamiento o actividad se encuentra incluido en el POS hay que entender que también lo están, de conformidad con el principio de integralidad, los implementos y demás servicios de salud necesarios para su realización de tal forma que cumpla su finalidad de lograr la recuperación de la salud.⁴⁵¹ Sobre la justificación de este criterio a la luz del derecho a la salud señaló la Corte: “El derecho a la salud, en los términos de la Observación General N°14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se entiende como el derecho al máximo nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. Lo anterior supone una clara orientación finalista de este derecho, lo que impone la adopción del mismo criterio para efectos de interpretar las disposiciones que regulan la materia. (…) Si se busca garantizar el mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los elementos requeridos para realizar el procedimiento, salvo que sea expresamente excluido uno de tales elementos. (…) A esta solución podría oponerse la regla establecida en el artículo 18 literal i) de la misma resolución, conforme a la cual están excluidas las “actividades, intervenciones y procedimientos no expresamente consideradas en el presente Manual”. (…) dicha disposición no prohíbe el suministro de los elementos requeridos para realizar el procedimiento, intervención o actividad, sino que prohíbe actividades, procedimientos e intervenciones no contenidas en el manual.”⁴⁵²
(ii) En caso de duda acerca de la exclusión o no de un servicio de salud del POS, debe aplicarse la interpretación que resulte más favorable a la protección de los derechos de la persona, de conformidad con el principio ‘pro homine’. En consecuencia, la interpretación de las exclusiones debe ser restrictiva a la vez que la interpretación de las inclusiones debe ser amplia. Al respecto la Corte ha señalado que “si se presentan dudas acerca de si un servicio, elemento o medicamento están excluidos o no del POS, la autoridad respectiva tiene la obligación de decidir aplicando el principio pro homine, esto es, aplicando la interpretación que resulte más favorable a la protección de los derechos de la persona.⁴⁵³ Por ello, una interpretación expansiva de las exclusiones es incompatible con dicho principio.”⁴⁵⁴ Con idénticos efectos la Corte ha señalado que en los casos de duda acerca de si un servicio médico se encuentra excluido se debe acudir a una interpretación que permita el goce efectivo del derecho. Ha dicho que el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sujeta el goce de los derechos definidos en ella al principio de progresividad. Ello supone que únicamente cuando se ha incluido, por así requerirlo el derecho en cuestión, la prestación dentro del sistema de salud (en este caso), éste es exigible. Ello podría llevar a pensar que, aún con las imprecisiones antes indicadas, sólo son exigibles aquellas prestaciones definidas por el Estado, pues de esta manera se asegura que el cubrimiento corresponde al nivel de desarrollo y a los recursos existentes. La Corte comparte este argumento, salvo en los casos de duda. En tales eventos, en atención a los principios pro libertatis y de buena fe en el cumplimiento de los tratados, en concordancia con el principio de dignidad humana, debe preferirse la opción que extienda o amplíe el aspecto de goce del derecho fundamental. Visto en sentido contrario, toda restricción a un derecho debe ser expresa y no dejar asomo de duda. Tal es la carga que debe asumir el garante del derecho.”⁴⁵⁵
Recuerda la Sala que frente a las cirugías plásticas o con fines de embellecimiento la regulación sí ha previsto un criterio de interpretación según el cual, las cirugías plásticas enunciadas en la Resolución 5261 de 1994 que tengan finalidad reconstructiva funcional se encuentra incluidas en el POS y deben ser suministras por las EPS sus usuarios.⁴⁵⁶ Así por ejemplo se encuentran incluidas en el POS las cirugías reparadoras de seno, el tratamiento para paladar hendido y labio fisurado y el tratamiento para gran quemado.
Si bien en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se han adoptado los criterios descritos para resolver las dudas que suscita el contenido del POS, lo anterior muestra la imperiosa necesidad de que se determine, en definitiva, qué servicios de salud se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y qué servicios no lo están. Lo anterior teniendo en cuenta que la definición de los planes de beneficios es competencia del regulador sin perjuicio de la procedencia de la acción de tutela en los casos en los que existe amenaza o vulneración del derecho a la salud.
Además de la importancia de la definición clara de los contenidos de los planes de beneficios para efectos de la protección del derecho a la salud de los usuarios, este aspecto es esencial para aclarar el ámbito de financiación de la UPC y los casos en los cuales procede el recobro ante el Fosyga, ya que estos recursos sólo están previstos para los casos en los cuales el servicio no se encuentra en el POS y la persona carece de recursos propios para sufragarlo.⁴⁵⁷ Así pues, la incertidumbre con relación a los contenidos del plan obligatorio de servicios de salud afecta gravemente el derecho a la salud de las personas, no sólo por cuánto impone barreras en el trámite para acceder a los servicios, sino también porque impide adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar la financiación de éstos con miras a asegurar el goce efectivo del derecho a la salud.
La Corte Constitucional ha reiterado que los servicios de salud comprendidos dentro del POS ya se encuentran financiados dentro del sistema de aseguramiento creado por la Ley 100 de 1993. Ello justifica que el juez de tutela ordene prestar tales servicios de manera inmediata, para proteger el goce efectivo del derecho a la salud. Así se ha reconocido que existe una estrecha relación entre el POS y la UPC.
En efecto, el artículo 156 de la Ley 100 de 1993 establece entre las características básicas del sistema, el mecanismo de financiación del Plan Obligatorio de Salud a través de la UPC y atribuye su definición al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en los siguientes términos: “f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; (…).”
Entre las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social reguladas por el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, se encuentra: “3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación según lo dispuesto en el artículo 182 del presente libro”. A su vez el parágrafo segundo de la misma norma establece una periodicidad anual para su revisión y un mecanismo de renovación automática en caso de que el Consejo no cumpla con esta función. Dice la disposición: “El valor de pagos compartidos y de la Unidad de Pago por Capitación - UPC - serán revisados por lo menos una vez por año, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso que no se haya revisado la UPC al comenzar el año, ésta se ajustará en forma automática en una proporción igual al incremento porcentual del salario mínimo aprobado por el Gobierno Nacional el año inmediatamente anterior.”
Finalmente el artículo 182 de la misma norma define los criterios con base en los cuales debe ser definido el monto de la UPC así: “(…) Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor percápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación UPC. Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud”.
Recientemente la Ley 1122 de 2007 atribuyó esta competencia al Consejo de Regulación en Salud. En el artículo 7° de esta norma se señala: “La Comisión de Regulación en Salud ejercerá las siguientes funciones: (…) 3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada Régimen, de acuerdo con la presente ley. Si a 31 de diciembre de cada año la Comisión no ha aprobado un incremento en el valor de la UPC, dicho valor se incrementará automáticamente en la inflación causada.” Como se señaló antes, el retraso en el funcionamiento de la Comisión de Regulación ha llevado a que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud continúe ejerciendo estas funciones.
Por primera vez el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud fijó la UPC mediante el Acuerdo 007 de 1994 para el régimen contributivo y mediante el Acuerdo 009 del mismo año para el régimen subsidiado. Con posterioridad a estos acuerdos la UPC ha sido modificada periódicamente y también se ha ido fortaleciendo la definición de una metodología para fijar el incremento anual que señala la Ley. Se resalta en este sentido que el Ministerio de Protección Social a través del Programa de Apoyo a la Reforma en Salud PARS, ha adoptado como criterio para el incremento de la UPC la suficiencia de la financiación del POS.
En este marco se han presentado al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud informes sobre el Balance Global de Compensación y ajuste de la UPC en los períodos 2004-2005 y 2005-2006. En estos se hace un estudio de la suficiencia de la UPC para la financiación del POS. Como parte de este mismo esfuerzo se ha evaluado la metodología para estudiar la suficiencia de la UPC mediante la Evaluación de la metodología balance global de compensación y ajuste de la upc 2005-2006, el cual es aún preliminar.
En efecto, en el Acuerdo 379, mediante el cual se fijó el valor de la UPC para el año 2008, se valoraron los resultados de estos estudios para tratar de mantener la viabilidad financiera del sistema teniendo en cuenta las diferentes modificaciones que se han introducido en los planes de beneficios.⁴⁵⁸
Si bien es claro que existe un esfuerzo por mejorar la metodología de ajuste de la UPC teniendo en cuenta su capacidad de financiación de los planes de beneficios, es importante reiterar que la actualización integral del POS y el POSS debe asegurar que los servicios médicos sean efectivamente financiados por la UPC de acuerdo con los criterios fijados en la Ley. La UPC debe mantener su capacidad de financiar los planes de beneficios y debe ser definida en concordancia con la actualización del mismo, de lo contrario, se desprotege el derecho a la salud de las personas y se amenaza el goce efectivo del mismo.
Si bien la UPC puede aumentar cada año por razones diversas, es indispensable que los planes de beneficios también evolucionen periódicamente, a través de su actualización, de conformidad con los criterios señalados por la ley con miras a garantizar que dicho plan realmente atenderá las necesidades de salud de las personas y cubrirá las prioridades de salud.
6.1.1.2. Órdenes específicas a impartir.
6.1.1.2.1. Por las anteriores razones en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará a la Comisión Nacional de Regulación en Salud la actualización integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS). En dicha revisión integral deberá definir con claridad qué se encuentra incluido, qué no está incluido y qué se encuentra excluido de los planes de beneficios, teniendo en cuenta los criterios de interpretación del POS adoptados por la Corte, es decir, el principio de integralidad⁴⁵⁹ y el principio pro homine.
6.1.1.2.2. Así mismo, la decisión de suprimir servicios que antes estaban incluidos en los POS, puede fundamentarse en razones técnicas acerca de la pertinencia de su provisión, como también, en fundamentos relativos a la priorización de los recursos de la salud y a la evaluación del impacto social de la provisión de distintos servicios. Siempre que los fundamentos por los cuales se supriman servicios estén encaminados a la protección efectiva del derecho a la salud según las necesidades de la población, la Sala considera que, prima facie, la mencionada eliminación no es regresiva. Lo mismo se aplica en el evento de que el plan de beneficios sea concebido desde una perspectiva distinta a la actual, v.gr., por patologías u otro criterio de inclusión de servicios de salud. Cabe reiterar que el derecho a la salud no es absoluto, sino limitable. Sin embargo, las limitaciones al derecho deben ser razonables y proporcionales. O sea, que si bien el plan de beneficios no tiene que contener una canasta de servicios infinita, la delimitación de los servicios de salud incluidos debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en un contexto de asignación de recursos a las prioridades de la salud. Por ello, es indispensable justificar cuidadosamente cada supresión de servicios como una medida que permite atender mejor nuevas prioridades de salud, no como una reducción del alcance del derecho.
La Comisión deberá (i) establecer cuáles son los servicios que no se encuentran comprendidos en los planes de beneficios pero que van a ser incluidos gradualmente, indicando cuáles son las metas para la ampliación y las fechas en las que serán cumplidas (ii) decidir qué servicios pasan a ser suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas por las cuales se toma dicha decisión en aras de una mayor protección del derecho según las prioridades de salud, y (iii) tener en cuenta para las decisiones de incluir o excluir un servicio, la sostenibilidad del sistema de salud y la financiación del plan de beneficios por la UPC y las demás fuentes de financiación.
Para el cumplimiento de esta orden la Comisión deberá garantizar la participación directa y efectiva de la comunidad médica y de los usuarios del sistema de salud.
6.1.1.2.3. La regulación actual establece mecanismos de representación en los órganos encargados de la regulación en salud. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, según el artículo 171 de la Ley 100 de 1993, incluye representación de los diferentes actores interesados en el sector de la salud mediante la asignación de un determinado cupo de personas en el Consejo. Dice la norma: “Créase el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adscrito al Ministerio de Salud, como organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de carácter permanente, conformado por: 1. El Ministro de Salud, quien lo presidirá.|| 2. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, o su delegado. || 3. El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. || 4. Sendos representantes de las entidades departamentales y Municipales de salud. || 5. Dos (2) representantes de los empleadores, uno de los cuales representará la pequeña y mediana Empresa y otras formas asociativas. || 6. Dos (2) representantes por los trabajadores, uno de los cuales representará los pensionados. || 7. El representante legal del Instituto de los Seguros Sociales. || 8. Un (1) representante por las Entidades Promotoras de Salud, diferentes del ISS. || 9. Un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. || 10. Un (1) representante de los profesionales del área de la salud, de la asociación mayoritaria. || 11. Un (1) representante de las asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector rural.”
A su vez, la Comisión de Regulación en Salud, órgano creado por la Ley 1122 de 2007, que si bien no ha entrado en funcionamiento será el encargado de asumir las funciones que hoy desempeña el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, está conformada por un grupo de expertos en el tema de salud que son postulados por los actores interesados en el sector de la salud mediante listas de elegibles. Advierte la Ley que la “Comisión de Regulación en Salud estará integrada de la siguiente manera: || 1. El Ministro de la Protección Social quien la preside, excepcionalmente podrá delegar sólo en alguno de sus Viceministros. || 2. El Ministro de Hacienda y Crédito Público quien, excepcionalmente podrá delegar sólo en alguno de sus Viceministros. || 3. Cinco Comisionados expertos, designados por el Presidente de la República, de ternas enviadas por diferentes entidades tales como: Asociación Colombiana de Universidades, Centros de Investigación en Salud, Centros de Investigación en Economía de la Salud, Asociaciones de Profesionales de la Salud y Asociaciones de Usuarios debidamente organizados. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”
Lo anterior muestra, que si bien hay algunos mecanismos de representación en los órganos de regulación en salud, estos no agotan la participación efectiva de quienes tienen un interés directo en el goce efectivo del derecho a la salud que ha de ser protegido por las regulaciones expedidas por tales órganos. Entre ellos sobresalen las organizaciones de usuarios, que son los titulares del derecho a la salud y reciben los servicios dentro del sistema al cual pertenecen así como las organizaciones de médicos, que son quienes deciden científicamente cuál es el servicio de salud adecuado en cada caso para proteger el derecho a la salud y aprecian cotidianamente las implicaciones que tienen las fallas en la regulación y las dificultades de funcionamiento que derivan en las barreras de acceso a los servicios.
La participación de las organizaciones de usuarios y de médicos deberá hacerse de conformidad con las normas que rigen el sistema y en subsidio, con las normas generales que rigen la adopción de decisiones, de alcance general en materia administrativa.
6.1.1.2.4. Los nuevos planes de beneficios serán adoptados de acuerdo con los plazos señalados en la parte resolutiva, serán remitidos a la Corte Constitucional y serán comunicados a todas las Entidades Promotoras de Salud para que sean aplicados por todos los Comités Técnico Científicos. Este plazo podrá ampliarse si la Comisión de Regulación en Salud expone razones imperiosas que le impidan cumplir con la fecha indicada.
6.1.1.2.5. Como una medida complementaria, se ordenará a la Comisión de Regulación en Salud la actualización de los Planes Obligatorios de Salud por lo menos una vez al año, con base en los criterios establecidos en la ley. La Comisión presentará un informe anual a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación indicando, para el respectivo período, (i) qué se incluyó, (ii) qué no se incluyó de lo solicitado por la comunidad médica y los usuarios, (iii) qué servicios pasan a ser suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas por las cuales se toma dicha decisión, y (iv) la justificación de la decisión en cada caso, con las razones médicas, de salud pública y de sostenibilidad financiera.
6.1.1.2.6. El escenario descrito antes muestra también que persisten en el sistema de salud entidades que vulneran el derecho a la salud de los usuarios, a pesar de sus obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias. Si bien adoptar medidas para corregir las fallas estructurales del sistema y de la regulación contribuyen a mejorar el acceso de los usuarios al sistema de salud, es necesario adicionalmente, adoptar medidas para asegurar que la regulación premia al que cumple y sanciona al que incumple, con miras a desestimular las prácticas violatorias de derechos.
Por esta razón, además de las ordenes señaladas antes, se ordenará al Ministerio de la Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud que adopten las medidas para identificar las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud incluidos en el POS o que se requieran con necesidad. Con este fin, el Ministerio y la Superintendencia deberán informar a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Corte Constitucional (i) cuáles son las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia incurren en prácticas violatorias del derecho a la salud de las personas; (ii) cuáles son las medidas concretas y específicas en relación con éstas entidades que se tomaron en el pasado y las que se adelantan actualmente, en caso de haberlas adoptado.
El informe a cargo, separadamente, de la Superintendencia y el Ministerio deberá ser presentado en la fecha indicada en la parte resolutiva de esta providencia.