Presentación Ejercicio medico entre lo comercial y lo ético

5.2. Los pagos moderadores no pueden ser una barrera que dificulte, postergue o impida el acceso a los servicios de salud que se requieran
5.2.1. El segundo de los problemas jurídicos concretos analizados en el presente caso es el siguiente: ¿Desconoce el derecho a la salud de una persona la entidad que no le autoriza el acceso a un servicio de salud que aquella requiere, hasta tanto no cancele el pago moderador que corresponda reglamentariamente, incluso si la persona carece de la capacidad económica para sufragarlo? De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud a una persona, irrespeta su derecho a acceder a éstos, si le exige como condición previa que cancele un pago moderador al que haya lugar en virtud de la reglamentación, cuando el servicio se requiere. La entidad tiene todo el derecho a que le sean pagadas las sumas de dinero a que haya lugar, pero no a costa del goce efectivo del derecho a la salud de una persona. Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud (ver apartado 4.4.5.1.).
5.2.2. En el caso que se estudia en el expediente T-1289660 (acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores –coronariografía con cateterismo izquierdo y ventriculografía–), se estudia la acción de tutela de Marlene Betancourt Mosquera (46 años) contra SaludCoop EPS por considerar que esta entidad desconoció sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a autorizar la práctica de un servicio de salud incluido en el POS que ella requiere (coronariografía con cateterismo izquierdo y ventriculografía) debido a que no ha cancelado el pago moderador correspondiente –un copago equivalente al 11.5% del costo del servicio–. El copago lo justifica la EPS en el hecho de que el esposo de la accionante, el afiliado al sistema, sólo ha cotizado 86 semanas, de las 100 que se exigen para aquellas consideradas catastróficas, según el artículo 61 del Decreto 806 de 1998. La accionante, por su parte, requiere el servicio con necesidad, es decir, no se lo puede costear por sí misma.⁴⁰⁰ El juez de instancia decidió que la EPS no había violado el derecho a la salud de la accionante, por cuanto, se había limitado a exigir lo que a su juicio era un ‘requisito’ para poder acceder al servicio.
De acuerdo con la jurisprudencia, es claro que SaludCoop EPS irrespetó el derecho a la salud de la accionante, por cuanto le obstaculizó el acceso a un servicio que ella requería con necesidad (coronariografía con cateterismo izquierdo y ventriculografía), como medio para presionarla y asegurar que cancelara el pago moderador correspondiente (ver apartado 4.4.5.1.). El irrespeto del derecho fue claramente corroborado por el Ministerio de la Protección Social.
Ahora bien, teniendo en cuenta que ‘no habrá períodos mínimos de cotización o períodos de carencia superiores a 26 semanas en el Régimen Contributivo’ (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007), un caso como éstos, en el futuro no se debe repetir.
5.2.3. Adicionalmente, el servicio requerido, es un examen diagnóstico, indispensable para definir pos­terior­mente el manejo quirúrgico apropiado para su enfermedad. Por lo tanto, se trata de un servicio de salud especialmente reconocido y tutelado por la jurisprudencia constitucional, como se indicó previamente (ver apartado 4.4.2.), razón de más para tutelar el servicio en cuestión.
5.2.4. La Sala, considerando el riesgo existente para la salud de la accionante, certificado por su médico tratante y por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el trámite ante el juez de primera instancia, dispuso una medida cautelar orientada a proteger los derechos a la vida y a la salud de la tutelante. Se ordenó a Saludcoop EPS autorizar la práctica del servicio de salud requerido, en el término de 48 horas, advirtiendo que no se indicaba quién es el responsable de asumir el costo del mismo. El 4 de mayo de 2006, Saludcoop EPS informó a la Corte Constitucional que el procedimiento ya le había sido practicado a la accionante.
5.2.5. La Sala considera que en el presente caso el derecho a la salud de la accionante fue violado por SaludCoop EPS. Como se indicó previamente, los pagos moderadores no pueden constituirse en barreras de acceso a los servicios de salud a los más pobres (ver apartado 4.4.5.). No obstante, como en el caso de la referencia la violación del derecho ya cesó, lo que procede en el presente caso es revocar la decisión judicial de instancia, tutelar el derecho a la salud de la accionante y confirmar y dejar en firme las medidas cautelares adoptadas dentro del proceso.

5.2.6. Ahora bien, además de proferir la medida cautelar, la Sala solicitó información al Ministerio de la Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud, acerca de si el padecimiento sufrido por la accionante ha de entenderse como una enfermedad catastrófica y acerca de si tal clasificación autoriza a la EPS a condicionar la autorización del servicio de salud requerido, a que se hubiera cancelado un copago, por tratarse de una enfermedad padecida por una persona beneficiaria de alguien que había cotizado 86 de las 100 semanas exigidas como periodo mínimo. La Corte también indagó acerca de los mecanismos existentes para resolver los conflictos que se presentan en estos casos, así como las formas de financiamiento con las que cuentan las personas que carecen de capacidad económica para realizar los pagos correspondientes.

Las respuestas que aportaron el Ministerio y la Superintendencia son indicativas de los problemas estructurales que padece el sistema de salud. En especial, evidencia las incertidumbres a las que se enfrentan los distintos actores del sector, que se traducen en claras barreras al goce efectivo del derecho a la salud. En efecto, mientras que el Ministerio de la Protección Social, en contravía de la jurisprudencia constitucional, considera que SaludCoop EPS no ha violado el derecho a la salud de la accionante y que ha actuado dentro de los parámetros normativos vigentes, la Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con la Constitución, la Ley y la jurisprudencia en la materia, considera que existe una grosera y ostensible violación del derecho a la salud de la accionante.
5.2.6.1. Mediante escrito del 16 de junio de 2006, el Ministerio de la Protección Social respondió las cuestiones propuestas. En cuanto al carácter catastrófico de la enfermedad que padece la accionante, el Ministerio indicó que esta clasificación no es taxativa, por lo que el Sistema no cuenta con un listado de este tipo de afecciones.⁴⁰¹ En relación con los mecanismos al alcance de las personas para acceder a los servicios de salud que requieren para preservar su vida o su integridad personal, cuando se les exige un copago que no tienen la capacidad económica de efectuar, dijo que ‘no hay ninguna disposición legal que exima del pago’. A su juicio, se trata de una barrera de acceso al servicio insuperable, incluso, si conlleva una discriminación en contra de las personas con escasos recursos.⁴⁰² Por último, en cuanto al mecanismo para financiar los pagos que les corresponda hacer al sistema de salud, el Ministerio indicó que éste era el previsto en el artículo 13 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS.
5.2.6.2. Mediante escrito del 27 de junio de 2006, la Superintendencia Nacional de Salud respondió las cuestiones propuestas. En cuanto al carácter catastrófico de la enfermedad que padece la accionante, la Superintendencia indicó que “(…) según el artículo 61 del Decreto 806 de 1998, el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el POS, es decir, aquellas señaladas en el artículo 117 del MAPIPOS (Resolución 5261 de 1994), requieren de periodos mínimos de cotización. Por su parte, el artículo 115 de la resolución mencionada indica que la coronariografía, incluyendo cateterismo izquierdo y ventriculografía, es un procedimiento de nivel III. De esta forma, se tiene que el mecanismo diagnóstico referido no está sujeto a periodos mínimos de cotización ni puede ser considerado dentro de las enfermedades catastróficas o ruinosas.” Teniendo en cuenta la Ley 972 de 1995, en especial su artículo 3°, y dando aplicación a la cláusula pro homine, la Superintendencia Nacional de Salud considera que “(…) respecto de las enfermedades ruinosas y catastróficas allí mencionadas se hace explícita la integralidad en el tratamiento de las mismas.” Finalmente, en cuanto a los mecanismos legales y de financiamiento con los que cuenta una persona que se encuentra en las mismas condiciones de la accionante, la Superintendencia indicó que los copagos no pueden convertirse en ‘barreras para acceder al servicio’.⁴⁰³
5.2.6.3. El problema jurídico planteado por el caso analizado en este aparte de la sentencia, está relacionado con dos problemas estructurales que serán analizados y resueltos posteriormente. Por una parte, la incertidumbre con relación a cuáles son los servicios de salud específicos que se encuentran incluidos en el plan obligatorio, y deben ser garantizados sin discusión alguna cuando se requieran (ver apartado 6.1.1.1.), con la consecuente necesidad de adoptar medidas para superar dicha incertidumbre (ver apartado 6.1.1.2.).
5.3. Protección especial del derecho a acceder a los servicios de salud de las niñas y los niños.
El tercero de los problemas jurídicos que plantean los casos acumulados en el presente proceso, es el siguiente: ¿Desconoce el derecho a la salud, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios requeridos, cuando no la autoriza a un niño o una niña un servicio que requiere y sus responsables no lo pueden costear, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud o porque la vida o la integridad personal del menor no dependen de la prestación del servicio? La respuesta a esta cuestión, como se dijo, es afirmativa. El derecho a la salud se viola especialmente, cuando el servicio requerido con necesidad es negado a una niña o a un niño, sujetos de especial protección constitucional (ver sección 4.5.).
5.3.1. En el expediente T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante coclear–) se niega el acceso a un menor a un servicio de salud que requiere (es indispensable para evitar una grave infección y garantizar se desarrollo armónico e integral) con necesidad (sus padres no pueden pagar el costo correspondiente al servicio), alegando, únicamente, que el servicio no está incluido en el plan obligatorio de salud. Claramente la entidad acusada (Salud Colpatria EPS) desconoce el derecho a la salud del hijo del accionante, en especial, por tratarse de un niño, sujeto de especial protección constitucional. En tal sentido se reiterará la jurisprudencia en este caso y se tutelará el derecho a la salud del menor.⁴⁰⁴
La mayoría de las ocasiones en las que el servicio de salud ‘implante coclear’ se ha concedido como parte del derecho a la salud, ha sido en el caso de los niños.⁴⁰⁵ En pocas oportunidades no ha sido así. Por ejemplo, en la sentencia T-1138 de 2005 se tuteló el acceso a un implante coclear a una persona dedicada a las ventas ambulantes (55 años, nivel II del sisbén). La Corte consideró que el accionante requería el implante por cuanto su audición se estaba perdiendo gravemente desde hacía ya ocho años, con significativos impactos en su capacidad lingüística, y porque los otros posibles servicios de salud alternativos existentes (audífonos), no le servían a su caso.⁴⁰⁶ Es decir, el servicio de salud solicitado no podía ser remplazado por otro que permitiera conservar la salud, la dignidad y la integridad personal del accionante (requería el servicio), y el accionante no tenía forma de acceder al mismo por sus propios medios (lo requería con necesidad).⁴⁰⁷
Los casos en los que una niña o un niño tienen acceso a un implante coclear son mayores, por el hecho de que pueden ‘requerir’ el servicio de salud en más ocasiones. Como se indicó (ver sección 4.5.), en el caso del derecho a la salud de los niños, existen ámbitos de protección especiales, derivados de su condición de sujetos de especial protección constitucional. Así pues, su derecho fundamental a la salud no sólo protege el acceso a los servicios que se requieran para conservar la salud, en especial si se encuentra compro­metida su vida, su integridad personal o su dignidad. En el caso de los niños y las niñas, su derecho a la salud les garantiza también, por ejemplo, el acceso a los servicio de salud que se requieran para lograr ‘un desarrollo armónico e integral’ (art. 44, CP). El proceso de desarrollo y crecimiento de los niños y las niñas implica considerar aspectos en los que un determinado servicio de salud puede ser indispensable y significar mejoras enormes, frente a lo que representa el mismo servicio de salud en personas adultas.
Ahora bien, en el presente caso existe un hecho que debe ser resaltado por la Sala de Revisión. El menor contaba con un implante coclear (que le fue puesto en el 2001), pero requería que éste fuera reemplazado, porque existía la posibilidad de que le generara meningitis. Por un lado, ello implica que en el caso concreto el menor no sólo requería el servicio por ser indispensable para su desarrollo armónico e integral, sino también por el hecho de ser necesario para conservar su vida, en sentido estricto. Por otra parte, de acuerdo a la información pública sobre algunos de los audífonos que existen en el mercado, se sabe que el riesgo de producir meningitis se puede derivar de la calidad del implante, y no por problemas adjudicables a la salud del paciente.⁴⁰⁸ Las órdenes que serán impartidas en el presente caso se presentarán posteriormente.
5.4. Una entidad encargada de garantizar el derecho a la salud sólo puede desconocer el concepto de un médico reconocido que no está adscrito a su red de prestadores, cuando su posición se funda en razones médicas especializadas sobre el caso en cuestión
5.4.1. El cuarto problema jurídico concreto es este: ¿desconoce el derecho a la salud de una persona, la entidad encargada de garantizarle la prestación del servicio requerido, cuando éste fue ordenado por un médico que no está adscrito a la entidad respectiva, pero es especialista en la materia? Ahora bien, esta cuestión lleva a una segunda pregunta que se suscita en el caso concreto, teniendo en cuenta de quién se trataba, ¿puede el juez de tutela considerar que la entidad de salud encargada de garantizar la prestación del servicio no violó el derecho de una persona, únicamente por el hecho de que el servicio de salud fue ordenado por un médico no adscrito a la entidad, incluso cuando la entidad nunca lo negó por esa razón, ni se aportaron razones médicas al proceso en tal sentido? Como se indicó (ver apartado 4.4.2.), la persona competente para decidir en el Sistema de Salud cuándo requiere alguien un servicio de salud es el médico tratante, por estar adscrito a la entidad correspondiente, está capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente. Pero esta regla tiene una excepción cuando (i) existe un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente. En estos casos, corresponde a la entidad someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión, y si no desvirtúa el concepto del médico externo, entonces atender y cumplir lo que éste prescribió. No obstante, ante un claro incumplimiento, y tratándose de un caso de especial urgencia, el juez de tutela puede ordenar directamente a la entidad encargada que garantice el acceso al servicio de salud ordenado por el médico externo, sin darle oportunidad de que el servicio sea avalado por algún profesional que sí esté adscrito a la entidad respectiva.⁴⁰⁹
5.4.2. En el primero de los expedientes acumulados al presente proceso (T-1281247; acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante coclear–), los jueces de primera y de segunda instancia resolvieron negar la acción de tutela interpuesta por la madre de un niño, por considerar que el servicio de salud solicitado (un implante coclear), no había sido ordenado por el médico tratante, sino por un profesional no adscrito a la entidad en cuestión (Salud Colpatria EPS).
La accionante solicitó el servicio de salud ordenado por un médico que hace parte del Sistema de Salud y es un reconocido especialista en el área en que el menor está siendo atendido. Además, se trata de quien había sido el médico tratante del menor desde sus tres años y medio de edad, cuando éste era beneficiario de otra EPS (SOS) distinta a la que tiene en la actualidad (Salud Colpatria EPS).⁴¹⁰ Se trataba pues, de una opinión médica que debía ser considerada especialmente por parte de la nueva EPS, teniendo en cuenta que era el concepto de quien había sido el médico tratante del niño en el Sistema de Salud hasta hacía poco tiempo. Por último, cabe señalar que el concepto que el médico emitió no era referente a un servicio de salud que se requiriera para atender una nueva afección a la salud del menor. No. En el presente caso, el médico se pronunció sobre un tratamiento que se le venía dirigiendo al menor, para atender su deficiencia auditiva. No es una opinión sobre un tema nuevo que el médico desconociera. No obstante, aunque la EPS (Salud Colpatria) obstaculizó el acceso al servicio de salud requerido por el menor, lo hizo por otra razón diferente. La EPS nunca cuestionó la validez o certeza del concepto del médico tratante. De hecho, como se aprecia en el expediente, el concepto era aceptado y considerado válido, precisamente por tratarse de un reconocido especialista en el campo en cuestión que había sido el médico tratante del niño. Es el juez de instancia quien considera, so pretexto de una aplicación mecánica de los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional sobre el acceso a los servicios de salud, que el concepto del especialista que venía tratando al menor desde sus tres años y medio de edad no demostraba que el servicio de salud era ‘requerido’ por el menor. La decisión de los jueces de instancia, valga decir, no se fundó en razones de carácter médico o científico que hubiesen sido allegadas al proceso; se fundó en razones de carácter eminentemente formales, que dejaron de lado el contenido material del concepto médico emitido y el deber constitucional del juez de proteger el goce efectivo del derecho a la salud.
5.4.2.1. La Sala reitera entonces, que se irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando (i) desconoce el concepto de un médico reconocido y vinculado al Sistema de Salud, (ii) sin ninguna consideración de carácter científico o técnico, (iii) sólo por el hecho de no estar adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio en cuestión, especialmente, (iv) si la entidad nunca cuestionó la validez o idoneidad del concepto médico.
En este caso, los jueces reconocieron el derecho del menor a ser evaluado,⁴¹¹ pero cuestionaron el concepto médico que prueba que el servicio se ‘requiere’, por motivos únicamente formales, no médicos.
5.4.2.2. En conclusión, dentro del expediente T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante coclear–), la Sala resolverá revocar la decisión de segunda instancia y tutelar, en conse­cuencia, el derecho del menor a la salud, por las razones dadas. Pero se abstendrá de impartir cualquier tipo de orden en el caso concreto, por cuanto la amenaza a los derechos del menor ya fue superada hace tiempo,⁴¹² y por tanto, lo que corresponde, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es limitarse a declarar la carencia de objeto.⁴¹³

5.4.2.3. En este caso (expediente T-1281247 acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante coclear–) también se hace manifiesta la posibilidad de que el proceso de evaluación del paciente por parte del médico tratante, se convierta en una barrera al acceso al servicio que se requiere. En el presente caso, la EPS no controvierte la pertinencia del servicio ordenado; fueron los jueces de instancia los que interpusieron la barrera. No obstante, del análisis de la jurisprudencia constitucional al respecto, se deduce que se trata de una cuestión recurrente, y en la cual pueden ser las EPS las que incluso adopten medidas orientadas a obstaculizar estratégicamente el acceso al servicio de salud.⁴¹⁴

5.4.3. En el expediente T-1320406 (acceso de niña vinculada al sistema a un servicio de salud –mamoplastia–) se estudió el caso de Mariela del Socorro Castilla Fernández, una mujer que interpuso acción de tutela en nombre de su hija de 15 años, Yoice Dalila Rueda Castilla, contra la Clínica Cardiovascular Jesús de Nazareth y el Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS, por violar el derecho fundamental a la salud de su hija. Conforme a la Historia Clínica y evaluación médica hecha a la niña, ella presenta una hipertrofia de glándulas mamarias, por lo que se le ordenó la práctica de una cirugía plástica. La madre alega que carece de recursos económicos para asumir el costo del servicio de salud requerido, es desempleada, ama de casa y hace las uñas a domicilio; ambas, madre e hija, se encuentran en el nivel 2 del SISBEN. Advierte además, que luego de ser atendida “por medio del SISBEN” y que se le ordenara la cirugía, su hija fue remitida al DADIS, donde se le dio una orden para la clínica Jesús de Nazareth, entidad donde le dijeron que la llamarían, pero nunca lo hicieron. El juzgado de instancia negó la tutela por considerar que no se había probado que el servicio de salud ordenado, pusiera en riesgo su vida.⁴¹⁵ Durante el trámite del proceso en sede de revisión, la Sala ordenó la práctica de pruebas que le permitieron establecer que según el DADIS, la menor sí tenía el derecho a acceder al servicio que decía requerir, pero que para ejercerlo era preciso que se le evaluara médicamente con anterioridad, de lo cual decía no tener registro.⁴¹⁶
5.4.3.1. La Sala considera que el Departamento Administrativo de Salud Distrital de Cartagena, DADIS, irrespetó el derecho a la salud de la niña hija de la accionante, al dejar de tomar las medidas adecuadas y necesarias para determinar si la niña requiere o no con necesidad un servicio de salud (mamoplastia terapéutica), y para garantizar su acceso efectivo al mismo, en caso de que se determine que sí lo requiere (ver apartado 4.4.3.). En el presente caso, el DADIS reconoció que la hija de la accionante sí tiene el derecho a acceder al servicio de salud que ella solicita, si lo requiere, pero no adoptó ninguna medida adecuada para informar, acompañar y hacer seguimiento a la madre de la niña, y garantizar así que, efectivamente, la institución encargada de prestar el servicio de salud en cuestión lo haga. La institución tan sólo se pronunció y brindó información a la accionante, mediante escritos remitidos al proceso de tutela, por solicitud del juez. En consecuencia, la Sala resolverá tutelar el derecho a la salud de la hija de la accionante y confirmará las medidas cautelares ordenadas dentro de este caso.⁴¹⁷
5.4.3.2. En este caso, adicionalmente, se trata de una niña que tan sólo está vinculada al Sistema de Salud, no forma parte del régimen contributivo, del régimen subsidiado ni de los regímenes especiales. Se trata pues de un sujeto doblemente protegido, tanto por ser niña (ver sección 4.5.), como por no estar vinculada plenamente al Sistema de Salud (ver sección 4.2.). En tal sentido, la medida cautelar que se ratificará, garantizó el acceso al servicio específico requerido, pero no removió las barreras estructurales a las que se enfrenta cotidianamente, por no haber sido cubierta por ninguno de los dos regímenes. Atender los problemas estructurales que implica el estar vinculado, depende de que el Estado cumpa la obligación de garantizar la plena universalidad del Sistema. Esta obligación del Estado, derivada del derecho a la salud, será analizada posteriormente en términos generales (ver sección 6.4.).