Presentación Ejercicio medico entre lo comercial y lo ético

6.1.2. Unificación del Plan de Beneficios. Unificación inmediata en el caso de niños. Diseño de un programa y cronograma en el caso de adultos.
6.1.2.1. Análisis del problema y de la situación actual
Si bien la actualización periódica del plan de beneficios y su clasificación, reducirán la incertidumbre que obstaculiza el acceso a los servicios de salud y desestimularán que las personas tengan que acudir a la acción de tutela para poder gozar efectivamente de su derecho a la salud, estas medidas son insuficientes mientras subsista la diferencia entre los beneficios del plan en el régimen contributivo y los del plan subsidiado. Una persona podrá considerar su derecho a la salud comprende los mismos beneficios que el de un conocido, o amigo, sin saber que éste está cobijado por un plan de beneficios más amplio por estar en el régimen contributivo. Partiendo de esa premisa, hoy equivocada, solicitará servicios no incluidos en el POS del régimen subsidiado.
6.1.2.1.1. Recuerda la Sala que además de la actualización periódica de los Planes de Beneficios, otra de las obligaciones previstas por la Ley 100 de 1993 era su unificación progresiva en los regímenes contributivo y subsidiado, hasta alcanzar la unificación total en el 2001. En efecto el artículo 157 de esa norma indica: “A partir del año 2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162.”
A su vez el artículo 162 señala el año 2001 como el término para llevar a cabo la unificación: “Para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen el Plan Obligatorio del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes del año 2.001.”
Estas dos normas, entre otras, fueron demandadas mediante acción pública de inconstitucionalidad bajo el argumento de que la existencia de dos regímenes diferenciados en el sistema de salud, contributivo y subsidiado, resultaba violatoria del derecho a la igualdad. En la sentencia C-130 de 2002⁴⁶⁰ la Corte declaró la exequibilidad de estas normas por el cargo señalado. En la decisión se reconoció la existencia de dos regímenes diferenciados los cuales, a juicio de esta Corporación, se encontraban dentro del margen de configuración del legislador para diseñar el sistema de salud conforme a lo prescrito en la Constitución. Adicionalmente, indicó que la diferenciación de los regímenes se fundaba en que no se trataba de situaciones iguales ya que, mientras uno se financiaba con los recursos de sus miembros, el otro se financiaba con recursos de solidaridad.
La Corte Constitucional además reconoció que resultaba altamente deseable una cobertura universal e igual para todos los colombianos, lo cual sin embargo, de acuerdo con el carácter progresivo de la ampliación de estos derechos, debía someterse al desarrollo progresivo mediante planes sujetos a la disponibilidad presupuestal. Con todo, indicó que el carácter progresivo de la ampliación de la cobertura, tanto en la universalización como en la unificación de los beneficios, no podía ser indefinida ya que una demora muy larga, implicaría la vulneración de las disposiciones constitucionales. Dijo al respecto,
“La consagración del derecho a la salud y la aplicación al sistema general de salud de los principios de solidaridad, universalidad e integralidad, no apareja la obligación del Estado de diseñar un sistema general de seguridad social que esté en capacidad, de una sola vez, de cubrir integralmente y en óptimas condiciones, todas las eventuales contingencias que puedan afectar la salud de cada uno de los habitantes del territorio⁴⁶¹. La universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues tratándose de derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ahí la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la población de bajos recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios.
Para la Corte no hay duda que estos pronunciamientos aún continúan teniendo vigencia, sin embargo es importante añadir que si bien el desarrollo progresivo de la seguridad social para lograr la cobertura total de los servicios de salud para todos los habitantes del territorio colombiano debe hacerse gradualmente, para lo cual los recursos existentes en un momento dado juegan un papel determinante, esto no puede ser obstáculo para lograr esa meta en el menor tiempo posible, pues de no cumplirse con prontitud se estarían desconociendo los fines esenciales del Estado y, por ende, en flagrante violación de los artículos 48 y 49 del Estatuto Supremo.
En consecuencia, es deber del Congreso y del Gobierno adoptar todas las medidas económicas, políticas y administrativas para alcanzar en un término breve la cobertura total de los servicios de salud para toda la población colombiana, destinando cada año mayores recursos para hacer efectivo el derecho irrenunciable a la salud, avanzando en forma gradual pero rápida y eficaz para lograr en un tiempo razonable el bienestar social de todos. De ahí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos haya reiterado, refiriéndose al derecho a la salud, que si bien el nivel de desarrollo juega un papel fundamental para ese fin, ello “no se debe entender como un factor que excluya el deber del Estado de implementar estos derechos en la mayor medida de sus posibilidades. El principio de progresividad exige mas bien que, a medida que mejora el nivel de desarrollo de un Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los derechos económicos, sociales y culturales.”⁴⁶²
No existen actualmente programas ni cronogramas que muestren un esfuerzo para avanzar en la unificación de los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado. En los primeros acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud este era un tema recurrente. En el Acuerdo 001 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud adoptado el 24 de junio de 1994 mediante el cual se dio su propio reglamento, reconoció entre sus funciones “1. Diseñar el programa que permita a los afiliados del régimen subsidiado alcanzar el Plan Obligatorio de Salud del sistema contributivo, en forma progresiva antes del año 2.001.”; en el Acuerdo 009 del 21 de julio de 1994 fijó los lineamientos para un plan de unificación en los siguientes términos: “Artículo 6o. Aprobar el proceso de actualización del POS-S de la siguiente manera: mantener el Plan inicial sin modificaciones en los dos primeros años. Al cabo del tercer año, incorporar integralmente el conjunto de intervenciones de mayor costo asegurables que hacen parte del POS del sistema contributivo. Y entre 1998 y el año 2001, incorporar el resto de las intervenciones que hacen parte de los conglomerados típicos de intervenciones asociadas con el segundo y tercer nivel.”
En la misma línea, mediante el Acuerdo 015 del 9 de febrero de 1995 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud acordó lo siguiente: “Artículo Primero. Recomendar el incremento de la Unidad de Pago por Capitación U.P.C. del régimen subsidiado con el propósito de alcanzar la integralidad en la cobertura de servicios para la población más pobre y vulnerable del país, de acuerdo con la viabilidad financiera aprobada por el Ministerio de Hacienda, || Artículo Segundo. Recomendar el incremento de los beneficios cubiertos por el POS Subsidiado, de modo que este se acerque lo más posible en servicios a los contemplados en el POS Contributivo, de acuerdo con la factibilidad determinada por el Artículo 1o. del presente Acuerdo.”
Recientemente, la Ley 1122 de 2007, en el artículo 14, nuevamente llamó la atención sobre la necesidad de unificar los planes de beneficios y en el literal e indicó que “[l]a Comisión de Regulación en Salud actualizará anualmente el Plan Obligatorio de Salud buscando el acercamiento progresivo de los contenidos de los planes de los dos regímenes con tendencia hacia el que se encuentra previsto para el régimen contributivo.”
A pesar de estas intenciones, derivadas de claros mandatos legales y avaladas explícitamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, hasta la fecha no se ha realizado un programa que defina metas específicas para el acercamiento progresivo de los dos planes ni un cronograma que lo respalde, estableciendo plazos precisos para el cumplimiento de cada meta. En otras palabras, actualmente existe una violación de la obligación constitucional de cumplimiento progresivo a cargo del Estado consistente en unificar los planes obligatorios de beneficios, para garantizar el derecho a la salud en condiciones de equidad. Si bien se trata de una obligación de cumplimiento progresivo, actualmente el Estado desconoce el mínimo grado de cumplimiento de la misma puesto que no ha adoptado un programa, con su respectivo cronograma, para avanzar en la unificación de los planes de beneficios. Lo anterior, a pesar de que la política pública se encontraba delineada en términos generales por la ley, fijándose allí también el plazo para el cumplimiento de la meta de unificación de los planes de beneficios. El Estado incumplió las obligaciones y plazos trazados y, posteriormente, no fijó un nuevo plazo ni cronograma alguno.
Esta decisión de carácter regresivo, además de contribuir a la confusión en los usuarios sobre cuáles son las prestaciones de salud a las que tienen derecho –asunto que se ha venido resolviendo caso por caso mediante acción de tutela– ha implicado en la práctica la prolongación de las privaciones y limitaciones al derecho a la salud de las personas más necesitadas en el sistema (los beneficiarios del régimen subsidiado), y ha implicado mantener las barreras para el acceso a algunos de los servicios de salud requeridos a parte de la población más necesitada.
No corresponde a la Corte Constitucional fijar las metas ni el cronograma para la unificación de los planes de beneficios, pero sí debe instar a las autoridades competentes para que, con base en las prioridades epidemiológicas, las necesidades de salud de los que pertenecen al régimen subsidiado y las consideraciones de financiación relevantes, diseñe un plan que permita de manera real alcanzar esta meta. La progresividad de un derecho no justifica el estancamiento ni mucho menos relegar al olvido el mandato de unificación de los planes de beneficios para evitar que las personas de escasos recursos sean sujetos de inferior protección constitucional, lo cual es abiertamente inadmisible en un Estado Social de Derecho.
Esta consideración es grave si se tiene en cuenta las amplias diferencias que persisten dentro de ambos regímenes. Por ejemplo, en la sentencia T- 754 de 2005 la Corte constató que la hemofilia era una enfermedad que no se encontraba prevista en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen subsidiado, aún cuando sus características claramente indicaban que se trataba de una enfermedad ruinosa que debería recibir el tratamiento necesario. Sobre la caracterización de la hemofilia se indicó que es una: “(…) enfermedad ruinosa, cuya característica principal es la cronicidad de los síntomas, la necesidad de otorgar tratamientos especializados y, el alto costo de los medicamentos, así como de los procedimientos que pueden ser implementados para enfrentarla”.⁴⁶³
En sentencia T-652 de 2006,⁴⁶⁴ la Corte analizó el caso de una beneficiaria del régimen subsidiado, quien padecía de leucemia linfoblástica aguda L1 y se encontraba en estado de embarazo. A pesar de la enfermedad la accionante pudo dar a luz. Sin embargo, un mes después falleció su hijo. Ante el crítico estado de salud de la usuaria, su médico tratante le ordenó un trasplante de médula ósea. No obstante, Caja Salud ARS negó el procedimiento requerido en razón de que el mismo sólo se encontraba incluido en el POS contributivo, pero no en el subsidiado. En esta oportunidad, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, vinculado por el juez de tutela al proceso, señaló que “el transplante de médula ósea está descrito con código 7800 en el artículo No 62 de la citada Resolución 5261 de 1995 sin que la norma precise, delimite o restrinja su cobertura a diagnóstico alguno; por lo tanto se considera que dicho tratamiento está cubierto para los pacientes de Cáncer en el Régimen Subsidiado si para el caso dado el médico tratante respectivo lo considera necesario”. Con base en estas afirmaciones, la Corte consideró que en el caso concreto, teniendo en cuenta que la enfermedad que se pretendía tratar con el trasplante era un cáncer, afirmó que el trasplante de médula ósea estaba incluido en el POSS.
6.1.2.1.2. La necesidad de unificar los planes de beneficios es aún más imperiosa en el caso de los niños y las niñas ya que, como se señaló en esta providencia (ver sección 4.5.), la Constitución los reconoce como sujetos de especial protección y consagra de manera autónoma su derecho fundamental a la salud (art. 44, CP).
Son frecuentes las tutelas en las cuales un menor beneficiario del régimen subsidiado acude a la acción de tutela para lograr acceder a servicios de salud que requiere con necesidad (ver apartado 4.4.3). Por ejemplo en sentencia T-134 de 2002,⁴⁶⁵ esta Corporación estudió el caso de un menor de 17 años que padecía de “trastorno depresivo mayor”, quien tras un intento de suicidio fue internado en el Hospital San Diego de Cereté (Córdoba) en donde le prestaron servicios de urgencia. Sin embargo, no fue remitido a tratamiento psiquiátrico, tal como lo requería el menor, por encontrarse fuera del POS subsidiado. La Corte protegió los derechos del menor y ordenó, además de la prestación de los servicios requeridos, el acompañamiento de la familia en el acceso efectivo a los servicios.
También en la sentencia T-913 de 2007,⁴⁶⁶ la Corte estudió el caso de la menor Miller Johana Rodríguez de 12 años de edad, quien era beneficiaria del Sisben y padecía de perforación timpánica + otitis media crónica, por lo que requería consulta y tratamiento con médico especialista en Otorrinolaringología. No obstante, la ARS Emdisalud no autorizó la valoración y el tratamiento por especialista, toda vez que se encontraba fuera del POS subsidiado. En esa oportunidad la Corte protegió los derechos de la menor y ordenó la prestación de los servicios.
En ambos casos, tanto los servicios de atención siquiátrica como los servicios de especialista en otorrinolaringología, se encuentran incluidos en el POS del régimen contributivo por lo que son sólo los menores más pobres, los que se encuentran en el régimen subsidiado, los que deben acudir a la acción de tutela para acceder a los mismos.⁴⁶⁷
6.1.2.2. Órdenes específicas a impartir.
Por las anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará la adopción de medidas para que se unifiquen los planes de beneficios, en relación con los niños y las niñas en el corto plazo, y para los adultos, en el momento en que las autoridades competentes lo consideren viable pero con sujeción a un programa y un cronograma que deberán ser adoptados en la fecha señalada en la parte resolutiva de esta providencia.
6.1.2.2.1. Las ordenes serán impartidas a la Comisión de Regulación en Salud ya que este es el órgano que según la Ley 1122 de 2007 asumirá las funciones que actualmente ejerce el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud una vez entre en funcionamiento. De acuerdo con la Ley, el “Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mantendrá vigentes sus funciones establecidas en la Ley 100 de 1993, mientras no entre en funcionamiento la Comisión de Regulación en Salud, CRES” (artículo 3, Ley 1122 de 2007).
Se ordenará entonces, por una parte, a la Comisión de Regulación en Salud unificar los planes de beneficios para los niños y las niñas del régimen contributivo y del subsidiado, teniendo en cuenta los ajustes necesarios a la UPC subsidiada de los niños y las niñas para garantizar la financiación de la ampliación en la cobertura. Si para la fecha señalada en la parte resolutiva de esta providencia no se hayan adoptado las medidas necesarias para la unificación del plan de beneficios de los niños y las niñas, se entenderá que el plan obligatorio de salud del régimen contributivo cubre también a los niños y las niñas del régimen subsidiado.
Un informe sobre el proceso de cumplimiento de esta orden deberá ser remitido a la Corte Constitucional y comunicado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Defensoría del Pueblo.
6.1.2.2.2. Por otra parte, se ordenará a la misma entidad que adopte un programa y un cronograma para la unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios del régimen contributivo y del régimen subsidiado teniendo en cuenta: (i) las prioridades de la población según estudios epidemiológicos, (ii) la sostenibilidad financiera de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las demás fuentes de financiación previstas por el sistema vigente.
Ahora bien, han de hacerse dos anotaciones acerca de las órdenes descritas en el párrafo anterior. En primer lugar, el buen funcionamiento del sistema de salud depende de su adecuada administración, lo que a su vez obedece a que el Estado regule adecuadamente el equilibrio entre los ingresos de recursos del sistema por un lado, y la prestación de servicios de calidad por el otro. Así, no sólo es legítimo sino es necesario que se adopten medidas para racionalizar el acceso a los servicios establecidos en los planes obligatorios de salud, siempre tomando en cuenta la satisfacción del derecho a la salud y el efectivo acceso a los servicios que sean requeridos con necesidad.
En segundo lugar, la decisión tomada en la ley y cuyo cumplimiento se ordena en la presente sentencia, de unificar los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado, puede generar incentivos nocivos en la acción colectiva de los afiliados. En efecto, el que los planes de beneficios de los dos regímenes tiendan a ser iguales puede desincentivar a algunos particulares a pertenecer al sistema contributivo, teniendo en cuenta que en el subsidiado “pagan menos”.⁴⁶⁸ Para enfrentar dicho problema, de tal manera que el régimen subsidiado solo sea para aquellos que no cuentan con los recursos para participar en el contributivo, son necesarias soluciones públicas que habrán de ser diseñadas, aplicadas y evaluadas por las entidades competentes.⁴⁶⁹ Dentro de estas soluciones se pueden incluir, entre otras, sanciones para aquellos que por medio de engaños muestren ingresos inferiores a los que detentan en la realidad, regulaciones dirigidas a la adopción de alicientes que incentiven el pago de cotizaciones por quienes tienen capacidad económica y la correspondiente divulgación de dichas políticas.⁴⁷⁰ En todo caso, estas medidas deben prever la posibilidad de moverse de un régimen a otro durante los ciclos laborales y no podrán impedir que las personas que estén en el régimen contributivo puedan pasar al subsidiado en los casos en los que económicamente lo requieran.
En vista de las aclaraciones anteriores, el programa de unificación deberá adicionalmente (iii) prever la definición de mecanismos para racionalizar el acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios, asegurando que las necesidades y las prioridades en salud sean atendidas y sin que en ningún caso se impida el acceso a servicios de salud requeridos con necesidad, (iv) identificar los factores que desestimulan el pago de cotizaciones por parte de los usuarios y prever la adopción de las medidas necesarias para estimular que quienes tienen capacidad económica efectivamente coticen garantizando que quien pasa del régimen subsidiado al régimen contributivo pueda regresar al subsidiado de manera ágil cuando la disminución de su ingreso o de situación socioeconómica así lo exijan.
La Comisión de Regulación en Salud deberá remitir a la Corte Constitucional, el programa y el cronograma para la unificación de los planes de beneficios la fecha señalada en la parte resolutiva de esta providencia y deberá presentarse un informe periódico sobre su cumplimiento.
En la ejecución del programa y el cronograma para la unificación de los planes de beneficios, la Comisión ofrecerá oportunidades suficientes de participación directa y efectiva a las organizaciones que representen los intereses de los usuarios del sistema de salud y de la comunidad médica.
6.1.3. Ampliación de las competencias del CTC para que también se pronuncie sobre solicitudes de servicios médicos diferentes a medicamentos en cualquiera de los regímenes.
6.1.3.1. Análisis del problema y de la situación actual.
6.1.3.1.1. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una EPS desconoce el derecho a la salud de una persona al negarle un servicio de salud requerido, aduciendo únicamente que éste no está incluido en el plan obligatorio de salud. Como se dijo, una entidad encargada de asegurar la prestación de un servicio de salud, viola el derecho a la salud al dejar de autorizar la prestación de un servicio que no está incluido en el plan obligatorio, pero se requiere (de su prestación depende conservar la salud, la vida, la dignidad o la integridad de la persona). También viola el derecho a la salud cuando aprueba el servicio que se requiere, pero condiciona su práctica al pago de una suma de dinero, a pesar de que la persona lo requiere con necesidad (la persona no pueda proveérselo por sí misma). Para proceder adecuadamente, la entidad debe tener claridad con relación a cuáles son los contenidos incluidos en el plan de beneficios (ver apartado 4.4.3.).
Si el servicio no incluido en el plan de beneficios es un medicamento, el procedimiento que ha de seguir el médico tratante para solicitar su aprobación por el Comité Técnico Científico está establecido. Pero no ocurre así con los demás servicios de salud requeridos. La ausencia de regulación de un trámite interno ante las EPS de los servicios de salud no incluidos en el POS, diferentes a medicamentos —procedimientos, actividades e intervenciones—, ha incrementado el número de tutelas, al ser éste el único mecanismo mediante el cual pueden los pacientes solicitar ser protegidos en tales casos, y al considerar las EPS necesario el procedimiento de acción de tutela para que el Estado reconozca el pago del costo del servicio en cuestión, que por no estar incluido en el POS, no se encuentra financiado por la UPC.
La necesidad de las personas de recurrir a la acción de tutela para acceder a los servicios de salud que requieren es un hecho notorio que ha sido reseñado por los medios de comunicación en varias ocasiones.⁴⁷¹
Para la Corte, es claro que una de las principales razones por las cuales se sigue desconociendo sistemáticamente el derecho a acceder a los servicios de salud requeridos, exigiendo el ‘trámite previo’ de interponer una acción de tutela, es precisamente porque no existe ninguna otra vía legal o reglamentaría para acceder a estos servicios, que como se indicó, hacen parte central del derecho fundamental a la salud.
Es claro que en la actualidad no existe ningún procedimiento establecido para que las EPS puedan tramitar las autorizaciones de servicios de salud no incluidos en el POS, cuando éstos son diferentes a un medicamento. Las entidades de salud no tienen mecanismo reglamentario alguno para poder adelantar estas solicitudes, y por tanto, no podrían presentar posteriormente su solicitud de un recobro ante el Fosyga. En la medida en que los Comités Técnicos Científicos sólo autorizan medicamentos, la única forma por la cual puede una EPS presentar ante el Fosyga el recobro de un servicio no POS, que hubiese sido autorizado, es que éste haya sido ordenado en la sentencia por un juez de tutela.
6.1.3.1.2. Así pues, la regulación actualmente estimula a las personas a recurrir a la acción de tutela, como único medio posible de defensa, para asegurar que se les garantice su derecho fundamental a acceder a un servicio de salud que se requieran con necesidad. Es uno de los casos en los que claramente la regulación convierte a la acción de tutela en un ‘prerrequisito de trámite’ para acceder a un servicio de salud. Esta laguna en la regulación constituye una clara desprotección del derecho a la salud de las personas, pues es una barrera al acceso a los servicios que se requieren, resultante de la regulación diseñada y expedida por la autoridad competente.
6.1.3.1.3. Los Comités Técnico Científicos⁴⁷² son órganos de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), del régimen contributivo y subsidiado, así como de las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), encargados de (i) analizar las solicitudes presentadas por los médicos tratantes para el suministro de medicamentos por fuera del listado del POS, (ii) justificar técnicamente las decisiones adoptadas en relación con las solicitudes, (iii) evaluar trimestralmente los casos en los cuales el suministro del medicamento fue autorizado y hacer seguimiento al resultado de la salud de dichos pacientes y, por último, (vi) presentar informes relacionados con su objeto y funciones al Ministerio de Protección Social y a las autoridades competentes.⁴⁷³
La regulación busca que las decisiones del Comité tengan un contenido mínimo de conocimiento técnico, y que sean neutras e imparciales. En cuanto a los miembros del Comité,⁴⁷⁴ se tiene que además de la exigencia de que al menos uno de ellos sea médico, se exige que aquellos que son representantes de EPS o IPS, sean médicos, químicos farmacéuticos o profesionales de la salud.⁴⁷⁵ También, se exige a todos, la firma de una carta de compromiso en la cual manifiesten que no recibirán beneficios de productoras o distribuidoras de medicamentos durante el tiempo en el que participen en el Comité y no tendrán ningún vínculo con estas compañías. También se prohíbe que el representante de los usuarios sea empleado de la EPS.⁴⁷⁶ El procedimiento de selección de los miembros, contempla la realización de una convocatoria abierta que incluye las IPS, las asociaciones de usuarios y los usuarios, con miras a garantizar una participación más amplia de todos los sectores afectados con las decisiones del Comité.⁴⁷⁷
El procedimiento para tramitar la solicitud de autorización de un medicamento no incluido en el POS inicia con la presentación de la solicitud ante el Comité Técnico Científico por el médico tratante, no por el usuario,⁴⁷⁸ mediante un escrito en el que justifique el medicamento y aportando la documentación adicional que considere necesaria.⁴⁷⁹
El Comité, en la semana siguiente a la presentación de la solicitud, debe establecer la pertinencia de la misma y decidir la petición.⁴⁸⁰ Sin embargo, el Comité tiene la posibilidad de solicitar información adicional al médico tratante o bien solicitar el concepto de otro especialista, caso en el cual cuenta con una semana adicional.⁴⁸¹ Esta facultad del Comité, no debe convertirse en una posibilidad de dilación de las autorizaciones, sino en una oportunidad de proferir decisiones mejor fundadas en criterios científicos. En relación con este punto ha dicho la Corte que “[s]i el Comité necesita conocer algo respecto a la situación del paciente, o requiere algún tipo de información de carácter científico para poder autorizar un tratamiento, lo que corresponde no es negarlo, dejando los derechos fundamentales de las personas desprotegidos. Su deber es tomar, a la mayor brevedad y sin que ello pueda poner en peligro al paciente, las medidas que sean del caso para superar las deficiencias en información y aprobar o negar definitivamente la solicitud, según sea lo que corresponda en cada evento.”⁴⁸²
La decisión en la cual el Comité autoriza o no un medicamento debe constar en un acta, debe estar soportada en documentos médicos (exámenes, historia clínica, conceptos de especialistas, etc.) y debe ser justificada de manera técnica,⁴⁸³ esto es, con criterios médicos y científicos, lo cual excluye las decisiones justificadas en razones meramente administrativas. Este procedimiento, sin embargo, puede ser inaplicado cuando esté en riesgo la vida del paciente, caso en el cual el médico tratante podrá suministrar el medicamento y presentar la solicitud después, con la única finalidad de que el Comité decida si se continúa con el tratamiento o no.⁴⁸⁴ Las reuniones del Comité deberán realizarse con la periodicidad requerida para poder tramitar todas las solicitudes oportunamente.⁴⁸⁵
6.1.3.1.4. Ahora bien, la Resolución 2933 de 2006, en el artículo 6°, recoge los criterios que deben tener en cuenta los Comités Técnico Científicos para autorizar medicamentos no incluidos en el POS. Señala la norma,
“Artículo 6 º - .El Comité Técnico Científico, deberá tener en cuenta para la autorización de los medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud los siguientes criterios:
a) La prescripción de medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, sólo podrá realizarse por el personal autorizado de la EPS, EOC o ARS. No se tendrán como válidas transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas.
b) Sólo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país. De igual forma la prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto.
c) La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones, o de observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente, o porque existan indicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica.
d) Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva.”
6.1.3.1.5. La jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado con relación a la forma en que deben ser interpretados estos criterios. Sobre el primero ha señalado lo siguiente: “Según el primer criterio de la norma es preciso que la prescripción del medicamento lo haga personal autorizado, el cual, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, es el médico tratante, por cuanto es la persona que (1) tiene conocimientos médicos de la especialidad correspondiente, (2) dispone de información específica del caso del paciente que requiere el medicamento y (3) está formalmente vinculado a la E.P.S. Ahora bien, lo anterior implica que no es el Comité Técnico Científico quien tiene la facultad de recetar medicamentos a los pacientes, su función se limita a autorizar dichas órdenes.”⁴⁸⁶
En cuanto al segundo se ha indicado que “(…) busca evitar que se utilicen medicamentos que se encuentren en fase experimental, respecto de los cuales existe gran incertidumbre sobre su impacto en la salud del paciente.⁴⁸⁷” ⁴⁸⁸
Por su parte se ha señalado que el tercer criterio “(…) coincide con la regla constitucional según la cual se tiene derecho a recibir un tratamiento o un medicamento excluido del P.O.S., pero en la medida que no exista un reemplazo. El Comité no puede autorizar el suministro de un medicamento si lo que se busca con éste se puede lograr con otro medicamento que sí se encuentra presupuestado administrativa y financieramente por el sistema de salud. Ahora bien, la regla no se fija de manera rígida; la enunciación del criterio señala que en todo caso el medicamento sustituto (1) debe ser eficaz (que se obtenga respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones), y (2) no puede generar daños (contraindicaciones o reacciones adversas)”.⁴⁸⁹
Finalmente, frente al cuarto criterio se ha dicho que “(…) refleja la regla constitucional según la cual las personas tienen derecho a que se les preste la atención médica de forma eficaz y prioritaria, cuando de ello dependa su vida y su salud. Aunque en términos generales coincide con lo señalado por la jurisprudencia constitucional, se ha decidido inaplicarlo en ciertos casos por considerar que su redacción es restrictiva, pues excluye la protección en eventualidades que desde una perspectiva constitucional sí se encuentran contemplados, como cuando está comprometida la dignidad de la persona. ⁴⁹⁰ || Por otra parte cabe resaltar que el criterio indica que el riesgo inminente debe ser (1) demostrable y (2) constar en la historia clínica. Es decir, el que la vida de un paciente corra peligro o no es un hecho que debe demostrarse científicamente. El Comité Técnico Científico no es entonces, la autoridad médica competente para dictaminar si la vida del paciente está o no en riesgo, su función se limita a constatar que tal diagnóstico fue proferido por el médico tratante, el cual debe ser un reflejo del estado de salud que se prueba por medio de la historia clínica.”⁴⁹¹
Además de estas consideraciones es necesario tener en cuenta la interpretación que la Corte Constitucional le ha dado al concepto de ‘riesgo inminente para la vida y la salud del paciente’, ya que éste no se restringe a la comprensión de la vida en un sentido estrictamente fisiológico. Ha señalado esta Corporación que la “Carta Política garantiza a los colombianos el derecho a gozar de una vida digna, lo cual comprende un ámbito de la existencia más amplio que el físico. Frente a este tipo de eventos, y después de valorar las circunstancias de cada caso, el juez de tutela debe inaplicar la norma regulatoria, para pasar a aplicar, directamente, la Constitución.⁴⁹² Indicar que la vida no corre un riesgo inminente no es, entonces, una razón válida para negar el medicamento ordenado por el médico tratante. En especial, cuando el paciente es un niño cuyo derecho es calificado por la Constitución de fundamental (artículo 44, C.P.).”⁴⁹³
6.1.3.1.6. Con todo, el Comité Técnico Científico no ha aplicado entre los criterios para autorizar un servicio de salud la capacidad económica del usuario. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por el contrario, éste sí ha sido un criterio relevante para determinar si en un caso concreto se debe ordenar o no el suministro de un servicio médico, como se señaló previamente (ver apartado 4.4.5.).⁴⁹⁴ En aquellos casos en los que el usuario solicita un servicio médico no incluido en el POS, pero cuenta con capacidad económica para costear lo que le corresponda pagar, la Corte Constitucional ha negado su autorización con cargo a los recursos del Fosyga. El concepto de capacidad económica para cubrir un servicio médico es relativo, y depende del nivel de ingresos del solicitante y del costo del servicio requerido (ver apartado 4.4.5.). Los criterios inflexibles para la determinación de la capacidad económica para cubrir un servicio médico, como el Ingreso Base de Cotización (IBC), resultan insuficientes a la luz de la jurisprudencia constitucional. Por ejemplo en la sentencia T-959 de 2004⁴⁹⁵ se estudió el caso de una menor de tres años que padecía diabetes mellitus tipo uno y requería, como parte de su tratamiento, tirillas de glaucometría para medir el nivel de azúcar en su sangre. Estas no estaban incluidas en el POS pero los padres de la menor tenían capacidad económica para asumir su costo. Dijo la Corte en aquella ocasión,
“Al revisar la descripción presentada en este proceso de los ingresos y gastos de la familia Rodríguez Anzola se concluye que sus ingresos mensuales son suficientes –sin que se haya desvirtuado ello por la actora y sin que ello signifique que en el futuro su situación económica pueda cambiar– para poder cubrir los costos de los instrumentos médicos requeridos por la menor, que hacen parte del tratamiento médico que le fue prescrito.
Esta Sala de Revisión no desconoce que, de acuerdo con la descripción de la capacidad económica de esta familia, cubrir los costos mensuales de las jeringas y de las tirillas que requiere su hija, implica una disminución del dinero disponible para el sostenimiento de la pareja, que les obliga a hacer un esfuerzo en este sentido, pero que en todo caso, no los está llevando a una situación que imposibilite su subsistencia digna.
Los jueces de tutela y los accionantes no deben olvidar que los recursos del Fosyga, están destinados exclusivamente para las personas que les es imposible, por sus propios medios económicos, acceder a tratamientos, medicamentos o pruebas de diagnóstico excluidos del P.O.S, que requieran con urgencia para salvaguardar su vida y su integridad.
Dar un uso distinto a estos recursos o incluir dentro de los beneficiarios a quienes no cumplan con los estrictos requisitos establecidos, implica necesariamente la exclusión en la asignación de recursos escasos de algunos que sí requieren con urgencia de esta ayuda estatal, poniendo con esto en serio peligro sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad.”⁴⁹⁶
En ningún caso la capacidad económica de un usuario puede ser un obstáculo para acceder a los servios de salud. Por esta razón, si bien se reconoce que los usuarios del sistema de salud deben hacer un esfuerzo por asumir el costo de los servicios que se encuentran excluidos de los planes de beneficios cuando tienen capacidad para hacerlo, cuando existan dudas acerca de una persona puede asumir o no el costo de un servicio médico, se debe ordenar su provisión como garantía del goce efectivo del derecho a la salud. Por ejemplo en la sentencia T-899 de 2007.⁴⁹⁷ La Corte estudió el caso de una mujer que padecía un trastorno bipolar severo del cual había presentado varios episodios de crisis que implicaron que fuera recluida en un hospital siquiátrico por largas temporadas. Desde hacía aproximadamente 10 años había logrado controlar la enfermedad con el tratamiento prescrito por un médico adscrito a la red de su empresa de medicina prepagada y adscrito también a la red de la EPS. Los medicamentos se encontraban excluidos del POS por lo que había asumido su costo directamente durante varios años, sin embargo, para el momento en el que interpuso la tutela su situación económica había cambiado y se había tornado tan crítica que iba a tener que dejar el tratamiento, en contra de las indicaciones del médico tratante y bajo la advertencia de que no era procedente cambiar el medicamento. La accionante trabajaba y tenía algunos ingresos pero estos no eran claramente suficientes para cubrir el tratamiento y suspenderlo afectaría seriamente su salud. En esa oportunidad señaló la Corte que los “anteriores datos indican que este es un caso límite, en el cual existe alguna capacidad económica pero no es claro si la misma resulta suficiente para cubrir el costo del tratamiento ordenado por el médico tratante y no poner en riesgo su derecho fundamental a la salud y a recibir tratamiento integral para superar su discapacidad. En este caso la duda es aún más acentuada porque se trata de un tratamiento acerca de cuya duración se desconoce el término, ya que podría ser para toda la vida y los costos podrían variar dependiendo de las necesidades del tratamiento.”
Subraya la Corte que la resolución del desacuerdo entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico puede basarse en razones médico-científicas, caso en el cual la intervención judicial será menos pertinente. En efecto, en la jurisprudencia constitucional se ha reiterado que cuando lo prescrito por el médico tratante es negado con base en razones administrativas, el juez de tutela debe darle prevalencia al médico tratante. Otra sería la situación si el Comité aportara razones científicas enderezadas, no a obstaculizar el servicio de salud idóneo para determinado usuario, sino a lograr la adecuada protección del derecho a la salud a partir de criterios médico-científicos.
Por supuesto, si el desacuerdo no es resuelto en el plano científico y el médico tratante insiste en que el servicio de salud idóneo para su paciente no es el que autoriza el Comité Técnico Científico, será necesario prever un mecanismo de resolución definitiva del conflicto. Mientras este no exista, el juez de tutela continuará aplicando la jurisprudencia constitucional según la cual el juez no debe sustituir a los médicos sino ordenar que prevalezca lo prescrito por el médico tratante.
6.1.3.1.7. Ahora bien, la regulación actual circunscribe la competencia del Comité Técnico Científico a la autorización de medicamentos no incluidos en el listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, salvo si se trata de tratamientos experimentales o de medicamentos para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones que se encuentren expresamente excluidos de los Planes de Beneficios conforme el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994.⁴⁹⁸
Según esto, todos aquellos servicios médicos que no son medicamentos y todos aquellos medicamentos para la atención de actividades, procedimientos e intervenciones expresamente excluidas del POS, tampoco pueden ser ordenados por el Comité Técnico Científico. En relación con los servicios de salud que no son medicamentos, la regulación guarda silencio y no establece un sistema parecido al creado para autorizar los medicamentos mediante el Comité Técnico Científico, pero tampoco establece reglas que impidan o prohíban expresamente reconocerlos, a pesar de saber que muchos de estos servicios, en ambos regímenes, pueden y suelen ser ordenados por jueces de tutela. Sólo en un parágrafo de un artículo de un Decreto expedido hace más de una década (Decreto 806 de 1998) se esbozó una alternativa que no fue regulada, retomada o llevada a la práctica.⁴⁹⁹
6.1.3.1.8. En suma, la ausencia de regulación clara que permita hacer efectivos los derechos de los usuarios cuando requieren un servicio de salud diferente a un medicamento no incluido en el POS es una de las razones por las cuales la tutela se ha convertido en el mecanismo generalizado para acceder a servicios de salud no incluidos en el POS ordenados por el médico tratante, e incluso muchas veces a medicamentos cuando el médico tratante no presenta la solicitud ante el Comité Técnico Científico.

6.1.3.2. Ordenes específicas a impartir

6.1.3.2.1. Por las anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia, se ordenará a la Comisión de Regulación en Salud que adopte las medidas necesarias para regular el trámite interno que debe adelantar el médico tratante para que la EPS autorice directamente tanto los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado), diferente a un medicamento, como los medicamentos para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando estas sean autorizadas.
Hasta tanto éste trámite interno de las EPS no sea regulado de manera definitiva, se ordena al Ministerio de la Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud –y mientras este es creado al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud– que adopten las medidas necesarias para garantizar que, en el plazo indicado en la parte resolutiva, se ordene a las entidades promotoras de salud, EPS, extender las reglas vigentes para someter a consideración del Comité Técnico Científico de la entidad la aprobación de un medicamento no incluido en el POS, a las solicitudes de aprobación de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud, distintos a medicamentos, tales como actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Corte Constitucional.
En estos casos se aplicará la regla establecida recientemente en la sentencia C-463 de 2008⁵⁰⁰ en la que se revisó la constitucionalidad del literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007,⁵⁰¹ en la cual se decidió que “siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes” se reembolsará sólo la mitad de los costos no cubiertos. Es decir, cuando el Comité Técnico Científico niegue un servicio médico de acuerdo con la competencia de que trata la presente orden, y posteriormente la EPS se obligue a su prestación mediante una acción de tutela, sólo procederá el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos.
El Ministerio de la Protección Social deberá presentar un informe sobre el cumplimento de esta orden a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensoría del Pueblo, con copia a la Corte Constitucional.
6.1.3.2.2. Ahora bien, para la Sala es importante advertir que los funcionarios públicos que han de adelantar actuaciones administrativas como consecuencia de órdenes de tutela, lo hacen con base en una sentencia judicial que constituye un título suficiente para ello tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. En efecto, esta providencia, así como las demás sentencias de esta Corte encaminadas a proteger el derecho a la salud, constituye un título suficiente para que se ordenen los gastos, se autoricen los servicios, o en general se realicen las conductas y se tomen las decisiones para cumplir lo ordenado en la correspondiente providencia de tutela. Así, esta sentencia constituye un pleno fundamento en caso de que en ella se ordene a funcionarios públicos la autorización de desembolsos por servicios fuera de los planes obligatorios de salud, o la adopción de decisiones que no estén expresa o literalmente descritas en el respectivo manual de funciones. Lo mismo se aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas y deban dar cumplimiento a una orden de tutela. Ahora bien, sin necesidad de órdenes de tutela, los CTC pueden autorizar servicios no incluidos en el POS. En este evento, estarán dando cumplimiento a la sentencia C-463 de 2008 y a la presente tutela o aplicar lo dispuesto en esta sentencia. En la parte resolutiva de esta sentencia, se ordenará la comunicación de ello a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República.
6.1.3.2.3 Cabe reiterar que como el derecho a la salud no es ilimitado, el Comité Técnico Científico no está obligado a autorizar de manera automática cada solicitud del médico tratante. De tal forma que si la solicitud alude a un tratamiento estético, a un asunto dental, o a otro de aquellos que la Corte ha admitido que están razonablemente excluidos del POS (ver sección 3.5.), el correspondiente Comité Técnico Científico podrá invocar la jurisprudencia constitucional para negar la solicitud y el juez de tutela habrá de hacer lo propio respetando los precedentes constitucionales.