Presentación Ejercicio medico entre lo comercial y lo ético

5. Resolución de los casos concretos de acción de tutela que forman parte del presente proceso
Los casos acumulados para ser resueltos conjuntamente en la presente sentencia, hacen referencia a situaciones en las que se alega que se viola el derecho a la salud, por cuanto se obstaculiza el acceso a los servicios requeridos. Los problemas jurídicos que estos casos plantean ya han sido resueltos por la jurisprudencia constitucional de forma reiterada, aplicando las reglas jurisprudenciales mencionadas en el anterior apartado de esta sentencia. A continuación, la Sala aplicará la jurisprudencia constitucional pertinente a cada uno de los casos, e indicará cuáles medidas se han de adoptar, teniendo en cuenta las órdenes impartidas previamente mediante las medidas cautelares respectivas.
Adicionalmente, como se indicó al inicio de las consideraciones de la presente sentencia, en la medida en que los casos tratados son una muestra de las tutelas que frecuentemente son ventiladas ante los jueces del país, también se hará referencia a los problemas estructurales con los cuáles estos casos se encuentran relacionados.
En el análisis de los problemas jurídicos, tanto los referidos a las cuestiones concretas como los atinentes a la regulación, la Sala de Revisión distinguirá las clases de violaciones de acuerdo a los diferentes tipos de obligaciones que se derivan del derecho fundamental a la salud, esto es, obligaciones de respeto, de protección y de cumplimiento o garantía (ver apartado 3.4.2.9.). En la mayoría de los casos concretos, se trata de violaciones al derecho a la salud en que se desconocen obligaciones de respeto. Se trata de casos en los que la violación al derecho es flagrante, porque las entidades obstaculizan el acceso a los servicios de salud requeridos. Las órdenes en estas situaciones buscan asegurar el goce efectivo del derecho a la salud de cada tutelante, impidiendo que por acción u omisión, se obstaculice a una persona el acceso a un servicio de salud que requiera. En el segundo conjunto de problemas analizados, los referentes a las fallas en la regulación, la mayoría de obligaciones que se desconocen son de protección. En una perspectiva más amplia se trata de obligaciones complejas y de carácter progresivo, cuyo cumplimiento supone las acciones y omisiones de diversas entidades, en un período de tiempo dentro de su respectiva órbita de competencia. Estas órdenes están orientadas a lograr que los vacíos o fallas en el marco regulatorio sean superados por los órganos competentes dentro del respeto a los derechos fundamentales, en especial, el derecho a la salud.
5.1. El derecho a la salud comprende el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran con necesidad
El primer problema jurídico planteado por los casos acumulados es el siguiente, ¿Desconoce el derecho a la salud una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios requeridos, cuando no autoriza a una persona un servicio que requiere y el cual alega no poder costearse por sí misma, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud? Como se dijo, para la jurisprudencia constitucional la respuesta es afirmativa (ver apartado 4.4.3.). Una entidad prestadora de servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un servicio que requiera, únicamente por el hecho de que no éste incluido en el plan obligatorio de servicios. Toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad. Además, una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico: ‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’ (ver apartado 4.4.4.).
A continuación se aplicará la jurisprudencia a cada uno de los casos analizados.
5.1.1. Expediente T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante coclear)
5.1.1.1. En el primero de los casos acumulados al presente proceso (T-1281247; acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante coclear),³⁷⁹ la entidad de salud acusada (Salud Colpatria EPS) alegó que se negaba a autorizarlo, por no estar incluido en el plan obligatorio de servicios y, en consecuencia, no tener la facultad para ordenarlo. La EPS no cuestionó la incapacidad económica de la accionante para asumir el costo del servicio, el hecho de que el médico que había ordenado el tratamiento no estuviera adscrito a su entidad, ni el concepto médico según el cual el servicio se requería. La entidad manifestó interés en aclarar al juez que si se ordenaba la prestación del servicio, como se esperaba que ocurriera, se reconociera el derecho de la entidad para repetir el costo del mismo al Estado, a través del Fosyga.³⁸⁰ En efecto, tal como lo esperaba la entidad acusada, los jueces de ambas instancias conocían y reiteraron la jurisprudencia constitucional sobre el derecho al acceso a los servicios de salud que se requieran con necesidad, en virtud de la cual se ha tutelado en varias ocasiones el acceso a implantes cocleares, siempre y cuando exista certeza médica sobre su idoneidad.³⁸¹ En ambas instancias se consideró que el niño, hijo de la accionante, sí tenía derecho a acceder al servicio de salud requerido, de acuerdo con el concepto médico. En tal sentido, esta Sala confirmará lo decidido en las sentencias de instancia.³⁸² Sin embargo, finalmente los jueces resolvieron no tutelar el derecho del menor, porque consideraron que el médico que había ordenado el servicio no estaba adscrito a la EPS, y en tal sentido, faltaba uno de los requisitos de la jurisprudencia para tutelar el acceso al servicio de salud requerido. Este segundo problema jurídico, que será analizado posteriormente (ver sección 5.4), llevará a la Sala a apartarse de los jueces de instancia y, en consecuencia, a tutelar el derecho a la salud del menor. Ahora bien, la Sala también se pronunciará posteriormente con relación al hecho de por qué se ha de entender que el menor ‘requería’ el servicio de implante coclear, teniendo en cuenta que se trata de una prótesis, de la cual no depende ni la salud ni la vida del niño (ver sección 5.3.).
5.1.1.2. Uno de los aspectos que resalta la Sala en este caso, es la dificultad para establecer si el servicio de salud solicitado se encuentra o no incluido dentro del plan obligatorio de salud, o si está excluido del mismo. En casos similares recientes, ante la incertidumbre sobre el punto, y la necesidad de certeza requerida en toda instancia judicial, la Corte Constitucional se ha visto obligada a vincular al Ministerio de la Protección Social, para que resuelva el asunto, concretamente, con relación al implante coclear.³⁸³ La incertidumbre sobre los contenidos del POS, generada por varios factores, entre ellos, la indeterminación en la regulación, y el conflicto que suscitan las lecturas del POS garantista –orientada a asegurar el goce efectivo de los derechos–, expansiva, –orientada a entender financiados la mayor cantidad de servicios– y restrictiva, –orientada a entender financiados la menor cantidad de servicios posibles–, es un problema de carácter general que será analizado posteriormente por la sentencia. Al abordarlo, se adoptarán las órdenes respectivas, orientadas a que las autoridades correspondientes adopten las medidas adecuadas y necesarias para clarificar los contenidos de los planes obligatorios de salud (ver apartado 6.1.1.).
5.1.2. Expediente T-1310408 (acceso a un servicio de salud necesario para preservar la vida o la integridad personal no incluido en el POS, cuando no se tiene la capacidad económica para costearlo –Mamoplastia–)
5.1.2.1. En este caso, la accionante, Angélica María Rojas Castrillón, interpuso acción de tutela contra Famisanar EPS, por considerar que se violó su derecho a la salud al negársele una cirugía de reducción de busto, ordenada por su médico tratante para enfrentar el malestar que la aqueja (gigantomastia + déficit funcional dorso lumbar), en razón a que se trata de un servicio de salud no contemplado por el Plan Obligatorio de Salud, POS. Famisanar EPS considera que no ha vulnerado los derechos de la accionante con base en tres razones. Primero, porque se trata de un servicio que “no se encuentra incluido dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud, de conformidad con la Resolución 5261 de 1994”. Segundo, porque “no se puede atribuir, que el dolor de espalda que manifiesta tener adolezca al tamaño de su busto, suele suceder que estos dolores se dan por aspectos multifactoriales que para el caso concreto de la accionante puede ser por malos hábitos postulares en su sitio de trabajo o su exceso de peso”. Y tercero, porque no está probada la incapacidad económica de la accionante para asumir el costo del procedimiento excluido del POS. Famisanar solicitó que en caso de ser condenada a garantizar la práctica de la cirugía se le reconociera la posibilidad de recobrar ante el Fosyga. El juez de instancia negó la acción de tutela por considerar que la accionante no acredita su incapacidad económica para sufragar la cirugía mencionada, ni en el escrito de solicitud de tutela, ni durante el trámite de la acción, y porque no era claro para la EPS, según su intervención en el proceso, el origen del malestar de la accionante y, por tanto, que el servicio de salud en cuestión era realmente requerido por ella.
5.1.2.2. El primer aspecto que corresponde a esta Sala resaltar, es que el servicio de salud requerido por la accionante, incluso en el momento en que fue solicitado, sí se encontraba incluido en el plan obligatorio al que ella tiene derecho, contrario a lo afirmado por Famisanar EPS y a lo aceptado por el juez de instancia. En efecto, para el mes de diciembre de 2005 llevaba varios meses en vigencia el Acuerdo 289 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual se aclara la cobertura de servicios en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado, de 28 de marzo de ese año. El CNSSS acordó en esta ocasión, básicamente, que
‘en los Planes Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado están incluidos los procedimientos de Cirugía Plástica, Maxilofacial y de otras especialidades descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se relacionan a continuación, siempre que tengan fines reconstructivos funcionales en los términos expuestos en el presente Acuerdo.

 

· Cirugías Reparadoras de Seno

· Tratamiento para paladar hendido y labio fisurado
· Tratamiento para gran quemado’³⁸⁴
Se trata pues, de un típico caso en el que una entidad, bien sea porque desconoce la regulación vigente, bien sea porque estratégicamente actúa como si no la conociera, se niega a autorizar la prestación de un servicio que alguien requiere, por considerar que no está incluido en el plan obligatorio de salud y que, por tanto, no está obligado a brindarlo. Al tratarse de un servicio que sí está en el plan, obstaculizar su acceso es un claro irrespeto al derecho a la salud de la persona que lo requiera. Adicionalmente, en caso de que la posición de la EPS logrará salir triunfante, está, seguramente, intentaría repetir contra el Fosyga por el valor del tratamiento (dentro del proceso Famisanar EPS solicita expresamente que se reconozca el derecho de recobro que le asiste, en caso de ser obligada a garantizar la prestación del servicio requerido por la accionante). Esto quiere decir que la EPS hubiese podido tener la posibilidad de que se le pagara algo no debido, usando para ello los recursos del Fondo de solidaridad, es decir, afectando los recursos para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los más necesitados. En todo caso, como ya se dijo, el hecho de que el servicio no se encuentre incluido dentro del plan obligatorio, no es razón suficiente, en ningún caso, para negar servicios de salud que se requieran con necesidad.
5.1.2.3. Este caso pone de presente las barreras que para al acceso a un servicio de salud que se requiere, pueden derivarse de las incertidumbres en torno a los contenidos y exclusiones del plan obligatorio de servicios de salud. Posteriormente la Sala analizará esta cuestión (ver apartado 6.1.1.1.), así como las medidas que se adoptarán al respecto (ver apartado 6.1.1.2.).
5.1.2.4. Ahora bien, durante el proceso, la Sala solicitó a la entidad que justificara su negativa para autorizar el servicio de salud requerido, teniendo en cuenta que sí se encontraba incluido en el plan obligatorio de servicios, en virtud del Acuerdo 289 de 2005 del CNSSS. En su respuesta, la EPS manifestó que a su juicio, el servicio no se debía considerar incluido, por cuanto no se había demostrado que realmente se requiriera y no fuera, por tanto, un tratamiento estético, excluido de los planes obligatorios de servicios. En tal sentido, la EPS centró su negativa a autorizar el servicio de salud, en la incertidumbre científica con relación a si el servicio se requería o no. En consecuencia, luego de recibir algunas pruebas de la accionante probando su incapacidad económica para asumir el costo del tratamiento por su propia cuenta, mediante auto de diciembre 1° de 2006, la Sala de Revisión resolvió como medida cautelar, ordenar a Famisanar EPS que, si aún no lo había hecho, en el término de 48 horas valorara interdisciplinariamente el estado de salud de la accionante —Angélica María Rojas Castrillón—, incluyendo especialistas en ginecología y ortopedia, para agotar las opciones de tratamiento de la afección de salud que la aqueja en su espalda, de acuerdo con lo dispuesto por la Médico Coordinadora de Alto Costo y Soporte Legal de Famisanar EPS. Se indicó que la valoración de la paciente debía hacerse cuanto antes, fijando como límite máximo, dos meses. La Sala advirtió que en caso de que el tratamiento ordenado por los médicos fuera la cirugía de mamoplastia, se entendiera que se trata de un servicio de salud que se requería médicamente no estético, y por tanto, incluido en el POS. La Sala advirtió categórica­mente que, en cualquier caso, Famisanar EPS debía adoptar las medidas necesarias para garantizar la prestación del servicio, 48 horas después de que ser ordenado por él o los médicos tratantes.
5.1.2.5. En conclusión, la Sala considera que Famisanar EPS violó el derecho fundamental a la salud de la accionante, al negarle el acceso a un servicio de salud que puede requerir una persona, contemplado en el plan obligatorio de servicios, sin tomar las medidas adecuadas y necesarias para establecer si la persona realmente lo requería o no desde el punto de vista médico. La EPS fundó su decisión con base en tres razones, a saber, que el servicio (i) no está incluido en los planes obliga­torios, (ii) no se ha determinado médicamente si se requiere o no y (iii) que la accionante no demostró su incapacidad económica.
(i) Si se aceptara, en gracia de discusión que el servicio en cuestión no estaba incluido dentro del plan obligatorio de salud, en todo caso, como se indicó, toda persona tiene el derecho fundamental a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad (ver apartado 4.4.3.); el hecho de que el servicio que se requiera no se encuentre en un plan obligatorio, no es razón suficiente para negar la autorización del mismo. En el presente caso Famisanar EPS da otras razones, además de ésta, por lo que es necesario analizarlas. Ahora bien, como se puso de presente, en la medida en que el servicio de salud en caso de requerirse no tendría un carácter estético, no sería un servicio excluido del plan obligatorio de servicios y, de acuerdo con la regulación, se ha de entender incluido.³⁸⁵
(ii) Como se indicó, se considera que un servicio de salud se requiere cuando lo ha ordenado el médico tratante (ver apartado 4.4.2.), lo cual, en el presente caso, supone que la entidad no desconoce el derecho en cuestión por cuanto el médico tratante no ha ordenado el servicio. No obstante, si bien es cierto que no hay claridad con relación a que se requiera, también lo es que tampoco existe certeza con relación a que no se requiera. Se sabe que la paciente sufre fuertes dolores en su espalda, afectando gravemente su integridad, y se sabe que existe la posibilidad de que para enfrentar esta situación pueda requerir el servicio de salud que ella alega requerir, posición que ya fue respaldada por un médico externo. Ante esta situación de incertidumbre, la entidad no puede optar, sencillamente, por desconocer el concepto de un médico externo y negar el acceso al servicio de salud solicitado, sino que debe adoptar las medidas adecuadas y necesarias para que se practiquen las pruebas diagnósticas que permitan establecer, finalmente, si efectivamente se requiere el servicio de salud en cuestión (ver apartado 4.4.2.). Además, como se indicó, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieren, supone el derecho al examen diagnóstico que permita establecer si se requiere o no un servicio (ver apartado 4.4.2.). Así, pues, Famisanar EPS debió adoptar las medidas adecuadas y necesarias para superar la incertidumbre y obtener una opinión médica al respecto, debidamente fundada, proveniente de sus médicos adscritos.
(iii) Finalmente, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional expuesta, si una persona alega que requiere un servicio con necesidad –en tanto no está contemplado por los planes obligatorios de salud, y carece de los recursos para costeárselo por sí misma– la entidad encargada de asegurar la prestación del servicio tiene la obligación de autorizarlo, garantizando el acceso a éste, salvo que demuestre que la persona sí cuenta con los recursos para asumir el costo del servicio. En el presente caso Famisanar EPS se limitó a señalar simplemente que la persona alega no contar con los medios económicos para asumir el costo del tratamiento, a pesar de que cuenta con los medios probatorios verificar si tal afirmación es cierta. En todo caso, como se trata de un servicio de salud no excluido del plan obligatorio, en caso de que se ‘requiera’,³⁸⁶ no está sometido a pago alguno, y en consecuencia es un asunto irrelevante para la resolución del presente caso. Así pues, la Sala resolverá tutelar el derecho a la salud del accionante y confirmará las medidas cautelares ordenadas dentro de este caso.
En conclusión, la Sala revocará la decisión de instancia adoptada dentro de este proceso y tutelará, en consecuencia, el derecho a la salud de la accionante. Teniendo en cuenta la medida cautelar que se dispuso en el presente caso, para garantizar a la accionante el acceso a un adecuado diagnóstico y a los servicios que se determinara que ella requiere, la Sala se limitará a confirmar lo dispuesto en dicha medida.
5.1.3. Expediente T-1328235 (acceso a servicios de salud no incluidos en el POS –medicamentos para diabetes–, solicitud ante el Comité Técnico Científico)
5.1.3.1. En este caso se plantea el mismo problema sobre acceso a un servicio de salud no incluido en el plan obligatorio de salud, que se requiere con necesidad, pero con una variante. En esta ocasión la entidad no niega tener el deber de considerar la petición del servicio que supuestamente requiere la accionante, pero alega que no puede tramitarla hasta tanto la propia persona presente la solicitud ante el Comité Técnico Científico.
En efecto, María Diva Almonacid de Martínez, de 73 años de edad, interpuso acción de tutela en contra de Colmédica EPS, por considerar que la entidad le viola sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a garantizar el suministro del medicamento Gabapantin 2800mg, además de las tiras reactivas para glucosa en sangre, precisión Plus Electrones y jeringas para la aplicación de la insulina; todos éstos, servicios de salud para las afecciones que padece (‘diabetes mellitas y neuropatía diabética’). Colmédica EPS solicitó al Juez declarar impro­cedente la acción de tutela, porque no se agotaron los procedimientos legales establecidos, pues “(…) el accionante no ha solicitado a través de su médico tratante, a la EPS el suministro del medicamento Gabapentin, como tampoco se agotó el mecanismo legal de CTC de medicamentos, y sí se acudió a la acción de tutela sin agotar los procedimientos previos existentes y determinados por el mismo Estado para la autorización de tales servicios.” El juez de instancia resolvió denegar la acción de tutela porque consideró que cuando se necesitan medicamentos no incluidos en el POS, se debe presentar el caso ante el Comité Técnico Científico de la EPS; “(…) sólo cuando el Comité haya negado la autorización para el servicio, [se puede] hacer uso de la acción de tutela (…)”.³⁸⁷
5.1.3.2. Durante el proceso el Ministerio de la Protección Social, por medio de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo al Legislativo, solicitó que se negara la acción de tutela por existir otro procedimiento para reclamar el medicamento. Señaló el Ministerio en su intervención,
“Por encontrarse los medicamentos enunciados excluidos del listado, corresponde al accionante a través de su médico tratante tratar de agotar el procedimiento señalado en el Artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002, el cual consagra que para la autorización de medicamentos excluidos del listado debe procederse a presentar el caso por parte del médico tratante ante el Comité Técnico Científico de la respectiva EPS, quien determina la viabilidad del mismo. En el evento de ser negados por éste se deberá insistir, allegando los soportes médicos y técnicos atinentes a la necesidad esencial de los mismos para el bienestar de la salud del accionante.”
Tal posición fue reiterada por Colmédica EPS que remitió una comunicación a la Corte Constitucional en la que señaló que la accionante pretendía solicitar el servicio sin haber solicitado el tratamiento previamente al Comité Técnico Científico.³⁸⁸ Luego de hacer algunos análisis sobre la regulación del Sistema de Salud referente al asunto tratado, Colmédica EPS solicitó a la Corte Constitucional que si le ordenaba prestar el servicio ordenado a la paciente, se hiciera una declaración explícita con relación al derecho de la EPS para repetir contra el Fosyga.
5.1.3.3. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, corresponde al médico tratante solicitar al Comité Técnico Científico la autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo, es decir, realizar un trámite al interior del Sistema de Salud (ver aparatado 4.4.4.). Una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité. Para la Corte ‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’. En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio.
5.1.3.4. Es claro entonces que Colmédica EPS irrespetó el derecho a la salud de la accionante, por cuanto no se le garantizó el acceso a un servicio que requería y no estaba incluido dentro del plan obligatorio de servicios, justificando esta negativa, en el propio incumplimiento de un trámite interno.
5.1.3.5. Por su parte, el Ministerio de la Protección Social desconoce el derecho a la salud de la accionante en dos aspectos. Por una parte, desconoce su obligación de proteger el derecho a la salud de la accionante, impidiendo que Colmédica EPS desconozca la obligación antes mencionada. El Estado, a través del Ministerio en este caso, ha debido adoptar las medidas adecuadas y necesarias una vez tuvo noticia del caso, para proteger el derecho de la accionante y evitar que se siga violando.
Pero el Ministerio de la Protección Social no sólo viola el derecho a la salud por omitir las acciones de protección a una persona de la tercera edad –sujeto de especial protección constitucional–, sino también porque adopta acciones de carácter positivo que constituyen una segunda violación al derecho. En efecto, el Ministerio resolvió remitir una carta al juez de tutela avalando el acto contrario a la Constitución de la EPS, apoyando así la tesis según la cual se puede negar a un paciente un servicio de salud porque éste no ha llevado a cabo trámites que corresponde adelantar de manera interna –entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico- a las entidades encargadas de asegurar o prestar dicho servicio.
5.1.3.6. En consecuencia, la Sala resolverá revocar el fallo de instancia y tutelar el derecho a la salud de la accionante. En la medida en que la Sala ya tuvo noticia de que la prestación del servicio se le garantizó al accionante, se limitará a confirmar la orden dispuesta en la medida cautelar adoptada dentro del proceso de la referencia.³⁸⁹
5.1.4. Expediente T-1335279 (acceso a servicios de salud –exámenes diagnósticos– de persona vinculada al Sistema de salud)
5.1.4.1. En este proceso, la Personera Distrital Delegada en Derechos Humanos en Cartagena, Nasly Sánchez Zapatero, interpuso acción de tutela en nombre de Jessica Marín Peluffo contra el Departamento Adminis­trativo Distrital de Salud, DADIS, por desconocer sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a realizar los exámenes ecocardiograma doppler, electrocardiografía, frotis y cultivo de la garganta y a conceder una cita con un especialista (cardiólogo), por “falta de contratos”. La joven Marín Peluffo (20 años de edad), padece faringitis y prolapsa mitral, enfermedad que ha puesto en peligro su vida; no cuenta con seguridad social y se encuentra en el Nivel 1 del Sisben. Solicita que se garantice su acceso a los servicios de salud que requiere. El juez de instancia negó la acción de tutela por considerar que de las pruebas aportadas al expediente no se puede constatar que la vida de la accionante esté en riesgo. La juez citó a Jessica Marín Peluffo para rendir una declaración juramentada dentro del proceso, pero ella no compareció.
5.1.4.2. El DADIS irrespeta el derecho a la salud de la joven accionante, vinculada al Sistema de Salud, por cuanto no ha tomado las medidas correspondientes para garantizar el acceso a un servicio de salud requerido con necesidad (ver apartado 4.4.3.). La entidad acusada ha debido, por lo menos, (1) suministrar la información que requería para saber cómo funciona el sistema de salud y cuáles son sus derechos, (2) indicar específicamente cuál era la institución prestadora de servicios de salud que tiene la obligación de realizar las pruebas diagnósticas que requiere y una cita con un especialista, y (3) acompañarla durante el proceso de solicitud del servicio, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos (ver sección 4.3.).

Como se indicó, el derecho a acceder a los servicios de salud, supone el derecho al examen diagnóstico que permita establecer si se requiere o no un servicio (ver apartado 4.4.2.). Es claro para la Sala, que en el presente caso el DADIS desconoció abiertamente el derecho a la salud de una persona (una joven) al haberle obstaculizado e impedido su acceso a las pruebas diagnósticas ordenadas. El DADIS carecía de contratos con entidades que practicaran el servicio requerido, y, a pesar de ese estado de cosas, no tomó las acciones adecuadas y necesarias para informar, indicar y acompañar a la joven defendida por la personera distrital, y asegurar su acceso al servicio. El incumplimiento de la entidad territorial responsable de asegurar la prestación del servicio en este caso, que nunca fue justificado o argumentado en el proceso, conlleva un irrespeto al derecho a la salud de la paciente. La demora en la determinación del diagnóstico puede conducir a un deterioro mayor en su salud. En consecuencia, la Sala resolverá tutelar el derecho de la joven defendida por la Personera y confirmará las medidas cautelares ordenadas dentro del proceso.

5.1.4.3. En consecuencia, se revocará la sentencia de instancia, se tutelará el derecho a la salud, y se confirmará y dejará en firme la medida cautelar que se dispuso dentro del proceso al DADIS, para que informara, indicara y acompañara a la beneficiaria de la acción.³⁹⁰
5.1.5. Expediente T-1337845 (acceso a servicio de salud no incluido dentro del POSS – resonancia magnética de la columna –)
5.1.5.1. Olga Patricia Palacio Villa interpuso acción de tutela en contra ECOOPSOS, Entidad Cooperativa Solidaria de Salud, por considerar que se le viola su derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, al no autorizar el examen de resonancia magnética de la columna, ordenado por su médico tratante, por considerarlo necesario para definir el tratamiento que ella requiere en razón a la hernia de columna lumbisacra que padece y al cáncer de mama que se le viene tratando. La entidad negó el servicio solicitado porque no se encuentra contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado, POSS, y porque la accionante ya no está afiliada a esa entidad y al régimen subsidiado de salud, debido a que pasó del Nivel 2 del SISBEN al Nivel 3.³⁹¹ El juez de instancia negó la tutela, por considerar que la entidad acusada no tiene la obligación de garantizar el acceso a los servicios de salud que requiera la accionante, por cuanto no es una de sus beneficiarias.³⁹²
5.1.5.2. La Sala considera que ECOOPSOS vulneró el derecho a la salud de la accionante, al no brindarle los servicios que ella requería, para en la prestación de los servicios de salud enfrentar una enfermedad catastrófica, violando el principio de continuidad. Considera la Sala que la Secretaría de Salud de Antioquia también lo irrespetó, por cuanto adoptó decisiones administrativas que implicaron dejar sin afiliación a la accionante, de forma tal que se le impuso una barrera para acceder al servicio de salud requerido. Como se dijo, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran, supone el derecho al examen diagnóstico que permita establecer si se requiere o no un servicio (ver apartado 4.4.2.). En tal medida, el que ni la entidad territorial respectiva, ni la entidad de la que era beneficiaria – ECOOPSOS– le hubieran asegurado el acceso a las pruebas diagnósticas requeridas ni hubieran informado, indicado o acompañado a la accionante, conlleva un claro irrespeto a su derecho a la salud. Además, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no puede ser interrumpido súbitamente. Irrespeta el derecho a la salud una EPS que suspenda el suministro de un tratamiento médico que se requiera, antes de que éste haya sido efectivamente asumido por otro prestador (ver apartado 4.4.6.4.). Además, toda persona tiene el derecho fundamental a acceder efectivamente a los servicios de salud que se requieran para enfermedades ruinosas o catastróficas, sin discriminación alguna, por lo que ‘bajo ningún pretexto’ se les podrá negar el acceso, por lo que el desconocimiento del principio de continuidad en este caso es aún más grave.
Finalmente, toda persona tiene derecho a que los trámites que adelante se sigan de acuerdo con el debido proceso, y sin generar consecuencias gravosas para las personas, como por ejemplo, obstaculizar su acceso a los servicios de salud, al desafiliarlas sin seguir los pasos para ello de la entidad de salud encargada de asegurarles la prestación de éstos (ver apartado 4.4.6.3.). En el presente caso, los trámites que había realizado la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y que habían llevado a que la accionante hubiera sido desafiliada de la EPS del régimen subsidiado de la cual era beneficiaria, constituyeron un irrespeto al derecho a la salud de la accionante, por cuanto le impuso así la entidad encargada de asegurar la prestación del servicio, una barrera al acceso a los servicios de salud que venía recibiendo. La decisión adoptada desconoció el debido proceso y la buena fe con que se deben adelantar los trámites en el Sistema de Salud.
5.1.5.3. En consecuencia, la Sala considera que ECOOPSOS irrespetó el derecho a la salud de la accionante, la negarse a practicar un servicio de salud que requería (resonancia magnética de la columna), porque éste no se encontraba dentro del plan obligatorio de servicios. No obstante, no se impartirá orden alguna, por cuanto la nueva entidad encargada de garantizar la prestación del servicio ya lo hizo. El 13 de diciembre de 2006, el Gerente Seccional COORSALUD-COHAN informó que ya se había dado cumplimiento a lo dispuesto en la medida cautelar impartida.³⁹³ La Sala se limitará a confirmar y dejar en firme las medidas cautelares dispuestas dentro de este proceso.
5.1.6. Expediente T-1338650 (medios necesarios para que una persona vinculada acceda a un servicio de salud –trasplante de tráquea– en lugar distinto a su domicilio)
5.1.6.1. En este caso, Mario Reyes Acevedo, quien se encuentra en el Nivel 1 del SISBEN, interpuso acción de tutela en contra de la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar por considerar que le viola sus derechos a la vida y a la salud al imponérsele la carga de costearse su estadía en la casa de recuperación de Medellín, en donde se encuentra esperando a que aparezca un donante de tráquea, para, de inmediato, programar la cirugía. La difícil situación de salud del accionante, que sólo estaba siendo atendida en cumplimiento de una acción de tutela, implicaba la imposibilidad de acceder al servicio de salud requerido, si no se aseguraba los gastos de manutención que la persona no podía costearse por sí misma.³⁹⁴ La Secretaría de Salud Departamental de Valledupar por su parte, alegó no tener la obligación que el accionante le exige.³⁹⁵ El juez de primera instancia concedió la tutela, porque consideró que la entidad territorial encargada de garantizar la prestación del servicio, no podía dejar abandonada a la persona en otra ciudad, sabiendo que esta carecía de los recursos para estar allí.³⁹⁶ Posteriormente, en segunda instancia, el Tribunal Superior de Medellín resolvió revocar la decisión de primera instancia, por considerar que exigía el cumplimiento de una obligación que no existe reglamentariamente.³⁹⁷
5.1.6.2. De acuerdo con la jurisprudencia, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado (ver apartado 4.4.6.2.). En tal sentido la Sala de Revisión dispuso como medida cautelar, ordenar a la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar, que dentro de las 48 horas siguientes, brindara al señor Mario Reyes Acevedo los medios económicos suficientes o realizar acuerdos con entidades públicas o privadas de la ciudad de Medellín, para costear su traslado y manutención, con el objeto de que continuara recibiendo el tratamiento que requiere en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl. Se ordenó remitir copia de la decisión al Hospital. La encargada del Hogar de Recuperación San Antonio, Silvia María Caro Úsuga, informó que el paciente ya había sido intervenido y que actualmente se encontraba en estado de recuperación.³⁹⁸
Luego de ser requerida por la Sala de Revisión, la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar, remitió una comunicación al Despacho informando el cumplimiento de la medida cautelar.³⁹⁹
5.1.6.3. En conclusión, la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar irrespetó el derecho a la salud del accionante, por cuanto le impuso una barrera al acceso al servicio de salud requerido con necesidad, al no proveerle los medios para acceder al mismo, pese a saber que la condición económica de la persona hacía imposible que él lo hiciera por sí mismo. Sin embargo, en lugar de encontrar en la administración departamental una dependencia encargada de respetar, proteger y proveer su derecho a la salud, se ha encontrado con una entidad que de manera frecuente y reiterada ha desconocido su derecho a la salud. De hecho, ha podido acceder al servicio de salud que requiere, porque un juez de tutela obligó a la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar a respetar el derecho a la salud del accionante. Por tanto, tutelará el derecho a la salud del accionante y, en consecuencia, dejará en firme la orden que se dispuso como medida cautelar.
5.1.7. Ausencia de reglamentación para autorizar oportuna y prontamente los servicios médicos distintos a medicamentos no excluidos, que se requieran y no estén incluidos en el plan obligatorio de salud aplicable
En los casos anteriores se constata que las EPS aducen que la intervención del juez de tutela es necesaria ante la existencia de vacíos en la regulación.
La ausencia de una reglamentación para que las EPS puedan autorizar los servicios de salud, distintos a medicamentos no incluidos, que las personas requieran con necesidad, incluso cuando se trata de menores de edad, es un obstáculo para el acceso a los servicios que hasta la fecha sólo puede ser superado mediante la acción de tutela (ver apartado 4.4.3.). Por eso, en este tipo de casos las EPS suelen negar el servicio de salud requerido, y luego esperan –e incluso sugieren que las personas demanden a la entidad para poder autorizar el servicio, una vez cuenten con la posibilidad de recobrar lo ordenado con base en una orden judicial. Por eso, las EPS participan en el proceso de tutela, como ocurre en este caso, para indicar básicamente dos cosas: (i) que no se puede entender que la entidad viole los derechos a la salud de las personas que requieren servicios de salud con necesidad (servicios no contemplados dentro del POS) al no autorizarlos, puesto que sus actuaciones se enmarcan dentro de una regulación que omite el procedimiento para que se tramiten este tipo de solicitudes; y (ii) que teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia constitucional, en la cual se advierte que las personas tienen el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requieran con necesidad, la EPS solicita al juez la posibilidad de recobrar ante el Estado, el costo de los servicios que no le corresponda asumir en virtud de la regulación, con cargo a los dineros que aseguran el acceso a los servicios presupuestados por los planes obligatorios.
En otras palabras, ante la laguna que existe en la regulación para poder garantizar a una persona el acceso a servicios de salud que se requieran con necesidad, distintos a medicamentos no incluidos del plan obligatorio, en la práctica, las EPS suelen obstaculizar el acceso al derecho fundamental a la salud de las personas, hasta tanto un juez constitucional no les garantice expresamente que podrán recobrar ante el Fosyga. Así pues, es claro que la laguna regulativa existente se constituye, en sí misma, en una barrera al acceso a los servicios de salud. Este asunto estructural será abordado posteriormente por esta Sala, con el objeto de impartir una orden al respecto [ver apartado 6.1.4.].