Presentación Ejercicio medico entre lo comercial y lo ético

4.4.4. Regla para solucionar conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico.
4.4.4.1. Como se dijo antes (ver apartado 4.4.3.2.3.), existe un vacío en la regulación, por cuanto si el servicio de salud es distinto a un medicamento, el Comité Técnico Científico, no tiene competencia para autorizar el servicio, y por tanto, la entidad promotora tampoco. En estos casos, el medio de defensa con el que cuenta toda persona para que se le garantice su derecho a acceder a un servicio de salud que requiere, y el cual no está contemplado en el plan de servicios, es recurrir a la protección del juez constitucional, mediante una acción de tutela.
4.4.4.2. Ahora bien, también existe una laguna en la regulación, respecto de las reglas para solucionar los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico, en torno a si una persona requiere o no un servicio de salud no incluido dentro del POS. En el año 2002, luego de constatar que existía una laguna normativa en torno a la cuestión, y que la misma representaba un obstáculo al goce efectivo del derecho a la salud, la Corte Constitucional decidió que “mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario.”²⁴⁷ En caso de que existan tratamientos sustitutos dentro del Plan Obligatorio de Salud para tratar la enfermedad que la persona padece, y el médico tratante insista, sin embargo, en que se autorice el suministro de un servicio no incluido dentro del plan obligatorio de salud, la aplicación de la regla anterior, asegurará que el concepto del médico tratante no se desconozca, salvo que existan razones médicas para ello.²⁴⁸
4.4.4.3. Teniendo en cuenta que de acuerdo a la regulación, corresponde al médico tratante solicitar al Comité Técnico Científico, la autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo es decir, la realización de un trámite al interior al Sistema de Salud,²⁴⁹ la jurisprudencia constitucional considera que una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité.²⁵⁰ Para la Corte ‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’.²⁵¹ En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio. Dentro del presente proceso la Defensoría manifestó que este es un obstáculo del cual se quejan frecuentemente los usuarios.²⁵²
4.4.4.4. Recientemente, el legislador reiteró la competencia del Comité Técnico Científico para considerar medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, en aquellos casos de enfermedad de alto costo, advirtiendo que ‘si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga’ (art. 14, lit. j, Ley 1122 de 2007). Teniendo en cuenta que el derecho a la salud de toda persona es fundamental y que dentro de éste se contemplan la garantía de poder acceder a los servicios de salud que se requieran, en especial, con necesidad, la Corte Constitucional decidió declarar exequible la norma acusada, “en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.”²⁵³ Esta regla de recobro parcial se constituye pues, en una medida que estimula a las entidades encargadas de asegurar la prestación de los servicios de salud a que tramiten adecuadamente las solicitudes de servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de servicios, y las desestimula a que esperen a ser eventualmente demandadas, puesto que en tal caso le implicaría asumir parte del costo del servicio no cubierto por la UPC.
4.4.4.5. Ahora bien, como el derecho a la salud no es ilimitado, el Comité Técnico Científico no está obligado a autorizar de manera automática cada solicitud del médico tratante. De tal forma que si la solicitud alude a un tratamiento estético, a un asunto dental, o a otro de aquellos que la Corte ha admitido que están razonablemente excluidos del POS (ver sección 3.5.), el correspondiente Comité Técnico Científico podrá invocar la jurisprudencia constitucional para negar la solicitud y el juez de tutela habrá de hacer lo propio respetando los precedentes constitucionales.
4.4.5. Los pagos, además de ser razonables, no pueden constituir barreras de acceso a los servicios de salud para quienes no tienen la capacidad económica de sufragarlos.
Toda persona tiene derecho a acceder a un servicio de salud que requiere (i) cuando se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, o (ii) cuando requiere el servicio con necesidad, es decir, cuando éste se encuentra sometido a un pago que la persona no está en capacidad de asumir. Esto ocurre, por ejemplo, cuando una persona tiene que asumir un ‘pago moderador’ (copago, cuota moderadora) o cuando el servicio requerido no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio y la persona, o de quien ella depende, carece de la capacidad económica —parcial o total, temporal o definitiva— para asumir el costo que le corresponde. Como se dijo toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad’ –que no puede financiarse por sí mismo– (ver apartado 4.4.3.).
4.4.5.1. Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud.
4.4.5.1.1. Toda persona tiene el derecho constitucional a no ser excluida del acceso a los servicios de salud, por lo que no se le puede condicionar la prestación de los mismos al pago de sumas de dinero cuando carece de la capacidad económica para sufragarlas. La Constitución Política, en el artículo 49, establece que la ‘atención de la salud’ es un servicio público a cargo del Estado, que debe garantizar ‘a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud’, ‘conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad’.
4.4.5.1.2. En desarrollo de estas disposiciones constitucionales, el legislador esta­bleció que las personas afiliadas y beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetas a ‘pagos moderadores’ enten­diendo por tales, ‘pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles’ (artículo 187 de la Ley 100 de 1993).²⁵⁴ Los ‘pagos modera­dores’ pueden ser de dos tipos: aquellos dirigidos a ‘racionalizar’ los servicios y aquellos dirigidos a ‘complementar la financiación de los servicios prestados’.²⁵⁵ El legislador advierte que en el caso de los afiliados cotizantes, los ‘pagos moderadores’ sólo pueden ser aplicados con un ‘exclusivo objetivo’, a saber, ‘racionalizar el uso de servicios del sistema’; mientras que en el caso de los beneficiarios, tales pagos también se aplicarán con el objetivo de ‘complementar la financiación del plan obligatorio de salud POS’.²⁵⁶
En el momento de la prestación de los servicios de salud,²⁵⁷ las instituciones encargadas deben tener en cuenta, siempre, la voluntad expresa y manifiesta del Legislador, de acuerdo con la cual ‘en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres’.²⁵⁸ Para la Corte, el no tener capacidad económica no puede convertirse en un obstáculo para obtener el servicio, pues toda persona tiene el derecho a “acceder al Sistema sin ningún tipo de discriminación”.²⁵⁹
El artículo 187 de la Ley 100 de 1993, fue declarado exequible por la Corte en la sentencia C-542 de 1998 –salvo la expresión ‘y la antigüedad de afiliación en el Sistema’–. No obstante, la constitucionalidad fue condicionada, bajo el entendido de que si el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar los pagos moderadores o controvierte la validez de su exigencia, “el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes”. En cambio, la expresión ‘y la antigüedad de afiliación en el Sistema’ contenida en el segundo inciso del artículo 187, se declaró inexequible. Para la Corte, esta expresión era contraria a la Carta Política, por cuanto “no guarda relación alguna con el costo y la racionalidad del uso del servicio del sistema de salud.”²⁶⁰
La sentencia C-542 de 1998 se adoptó siguiendo lo decidido meses atrás en la sentencia C-089 de 1998, con ocasión de una acción de inconstitucionalidad dirigida, entre otras normas, contra una disposición legal similar, que regula las ‘cuotas moderadoras’ y los ‘pagos compartidos’ en el subsistema de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (art. 36, Ley 36, Ley 352 de 1998), que expresamente establece que ‘estos pagos en ningún caso se podrán constituir en barreras de acceso al servicio’.²⁶¹ La Corte consideró exequible el cobro de este tipo de pagos, por cuanto su fin es ‘racionalizar’ el uso de los servicios de salud, sin limitar el acceso a éstos, asegurando así una mejor asignación de los recursos y la promoción del principio constitucional de solidaridad, al propender que las personas contribuyan con los costos del Sistema,²⁶² pero ‘únicamente’ bajo el entendido y la condición de que “los pagos compartidos y las cuotas moderadoras (…) no pueden tomarse por la Administración como elementos a los cuales se supedite el acceso a los servicios de salud’. En otros términos, dice la Corte, “si el paciente o beneficiario no tiene cómo pagarlos antes de prestado el servicio, o si discute la validez de la exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.”²⁶³
4.4.5.1.3. Con base en la facultad conferida en el artículo 172 de la Ley 100 de 1993,²⁶⁴ el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud desarrolló el artículo 187 de la misma ley, mediante el Acuerdo 260 de 2004, estableciendo definiciones más precisas de los tipos de ‘pagos moderadores’ que pueden existir. En primer lugar, el Acuerdo establece que el objeto de las ‘cuotas moderadoras’ es ‘regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso’, de tal suerte que se esté ‘promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS.’²⁶⁵ En segundo lugar, señala que los ‘copagos’ son ‘aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado’ cuya finalidad es ‘ayudar a financiar el sistema’.²⁶⁶ El CNSSS reitera a su vez el mandato legal (art. 187, Ley 100 de 1993) según el cual el primer tipo de pagos moderadores –cuotas moderadoras– son para afiliados y beneficiarios, mientras que el segundo tipo –copagos–, son exclusivamente para los beneficiarios.²⁶⁷
La regulación indica que los montos de los pagos moderadores deberán definirse con base en ‘el ingreso base de cotización del afiliado cotizante’, advirtiendo que si existe más de un cotizante por núcleo familiar, el cálculo se hará con base en ‘el menor ingreso declarado’.²⁶⁸ Adicionalmente, establece que los pagos moderadores (tanto las cuotas moderadoras como los copagos) deben ‘aplicarse’ de acuerdo con los principios de (i) equidad,²⁶⁹ (ii) información al usuario,²⁷⁰ (iii) aplica­ción general (de no discriminación),²⁷¹ y (iv) de no simultaneidad.²⁷²
De forma específica, el Acuerdo fija dos límites a las cuotas modera­doras en mención; establece categóricamente que
‘en ningún caso podrá exigirse el pago anticipado de la cuota moderadora como condición para la atención en los servicios de urgencias’, y
‘si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios’.²⁷³
No podrán someterse a copagos (1) ‘servicios de promoción y prevención’; (2) ‘programas de control en atención materno infantil’; (3) ‘programas de control en atención de las enfermedades transmisibles’; (4) ‘enfermedades catastróficas o de alto costo’; (5) ‘la atención inicial de urgencias’; (6) ‘los servicios enunciados en el artículo precedente [artículo 6°]’.²⁷⁴
Los pagos moderadores de los beneficiarios del régimen subsidiado, de acuerdo con la regulación (Acuerdo 260 de 2004, CNSSS),²⁷⁵ son contribuciones equitativas, dirigidas a contribuir a financiar los servicios recibidos. Expresamente, la regulación establece que los ‘beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas por el Sisbén’. Además, advierte primero, que no habrá lugar a copagos en los casos ‘de indigencia debidamente verificada y las comunidades indígenas’; segundo, que el copago máximo para el nivel 1 del Sisbén y la población incluida en listado censal es del 5% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de una cuarta parte del salario mínimo legal mensual vigente; y tercero, que el copago máximo para el nivel 2 del Sisbén el del 10% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente.²⁷⁶ Finalmente, la regulación señala categóricamente que ‘en el Régimen Subsidiado se prohíbe el cobro de copagos al control prenatal, la atención del parto y sus complicaciones y a la atención del niño durante el primer año de vida’.²⁷⁷
4.4.5.1.4. Con fundamento en estos claros mandatos constitucionales, legales y reglamentarios, los jueces de tutela han impedido que las entidades encargadas de garantizar la prestación de los servicios de salud, discriminen a aquellas personas a las que los ‘pagos moderadores’, por su precaria situación económica, les representan un obstáculo para acceder a los servicios en el Sistema; en especial, en aquellos casos en los que la vida o la integridad personal se encuentran gravemente comprometidas.
Recientemente, el legislador estableció nuevos parámetros al señalar que ‘no habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo remplace’ (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007); y que ‘no habrá períodos mínimos de cotización o períodos de carencia superiores a 26 semanas en el Régimen Contributivo’ (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007);²⁷⁸ La regla de ‘excluir de los pagos moderadores’, fue extendida por el regulador a algunas poblaciones especiales tales como la población infantil abandonada, la indigente, la que se encuentra en condiciones de desplazamiento, la indígena, la desmovilizada, la de personas de la tercera edad y la población rural migratoria o ROM, asimilable al nivel I del Sisbén (art, 1°, Acuerdo 365 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud). Se recomienda además que este derecho a no tener ‘pagos moderadores’ se encuentre expresamente consignado en el carné del beneficiario.²⁷⁹
4.4.5.1.5. Las EPS y las entidades territoriales que obstaculizan el acceso a los servicios de salud a una persona que carece de recursos económicos, irrespetan su derecho constitucional a acceder a los servicios de salud sin discriminación y, además, actúan en contra de la ley, puesto que la constitucionalidad de la norma legal invocada fue condicionada, precisamente, a que el pago no se constituya en una barrera a la accesibilidad al servicio de salud para los que carecen de recursos económicos (art. 187, Ley 100; sentencia C-542 de 1998). Esta regla también ha sido aplicada en el contexto del régimen subsidiado, en el que las personas, por su condición de beneficiarios, suelen estar sometidos a copagos, para colaborar en la financiación de los servicios que reciben, y así promover la sostenibilidad del Sistema. Se ha garantizado el acceso, por ejemplo, a servicios tales como oxígeno domiciliario permanente.²⁸⁰ De forma similar, se ha protegido el derecho a acceder a los servicios de salud necesarios, cuando los pagos moderadores se convierten en un obstáculo a los más pobres. Así, por ejemplo, se ha garantizado el acceso a medicamentos que se requieren.²⁸¹
Ha advertido la Corte que la violación del derecho de toda persona a que se le garantice el acceso a los servicios de salud sin discriminación, como consecuencia de que se le condiciona la prestación de los mismos a un pago moderador que no tiene la capacidad de realizar, ha implicado en ocasiones incluso la muerte del paciente.²⁸²
4.4.5.1.6. Cuando los servicios están sometidos al pago de cuotas de recuperación, y la persona no puede asumir el costo, es obligación del ente territorial respectivo garantizar el acceso al servicio requerido, asumiendo la totalidad del costo del mismo.²⁸³ En tales casos, la Corte Constitucional ha resuelto inaplicar las disposiciones de carácter reglamentario, en las cuales se funda el cobro de las cuotas de recuperación (nombre de algunos pagos moderadores en el régimen subsidiado).²⁸⁴
4.4.5.1.7. Uno de los principales motivos por el que las personas afiliadas o beneficiarias del régimen contributivo se ven obligadas a realizar pagos en el contexto del servicio de salud, es por requerir el tratamiento de ‘enfermedades de alto costo’ que estén sujetas a un ‘período mínimo de cotización’.²⁸⁵ La ley 100 de 1993, luego de aclarar que en el Sistema de Seguridad Social en Salud las EPS no pueden ‘aplicar preexistencias’, establece que el acceso a la prestación de algunos servicios de salud de ‘alto costo’ para quienes se afilien al sistema, ‘podrá’ estar sujeto a períodos mínimos de cotización.²⁸⁶ Cuando una persona no cumpla con los períodos mínimos de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con la ‘capacidad socioeconómica’ de la persona.²⁸⁷ Esta regla se reproduce en los mismos términos en la reglamentación,²⁸⁸ aunque en ella se añade un criterio de justicia adicional para determinar el monto del pago por no haber cotizado el período mínimo, a saber, el porcentaje de tiempo que falte cotizar.²⁸⁹
4.4.5.1.8. En la sentencia C-112 de 1998 se estudió la constitucionalidad del artículo 164 de la Ley 100 de 1993.²⁹⁰ Para la Corte una norma legal viola ‘los derechos a la salud y a la vida de los afiliados al Plan Obligatorio de Salud” si impide el acceso a la atención médica en caso de que se presentaran enfermedades cuyo tratamiento fuera catalogado como de ‘alto costo’, por no cumplir con los requisitos de periodos mínimos de cotización ‘aún en situaciones de urgencia y gravedad’.²⁹¹ La Corte consideró que el artículo 164 de la Ley 100 de 1993 es constitucional, precisamente porque no dice esto, ni es ese su efecto. Con base en una lectura sistemática de la Ley,²⁹² la Corte Constitucional concluyó que la persona que no ha cumplido el período mínimo de cotización no está excluida del acceso al servicio de salud requerido, puesto que el hecho de que el legislador establezca un pago para compensar las cotizaciones aún no efectuadas, según la capacidad socioeconómica de la persona, no impide acceder al servicio y, en todo caso, ante una situación de ‘urgencia no es posible oponer períodos mínimos de cotización’.²⁹³ Para la Corte, “(…) ante situaciones de urgencia no es posible oponer períodos mínimos de cotización pues su exigencia violaría los derechos a la salud y a la vida de las personas que, padeciendo de una enfermedad que requiere tratamiento de ‘alto costo’, necesiten de atención médica y hospitalaria en forma inmediata. Los períodos de espera en esas situaciones constituyen un riesgo para la salud y ponen en peligro la vida de los usuarios.” Para la Corte, el inciso segundo del artículo no vulnera ‘norma constitucional alguna’ porque “(…) los períodos mínimos de cotización no excluyen la atención de las enfermedades de alto costo; simplemente difieren su atención al momento en que el afiliado cumpla con un número determinado de semanas de cotización que no puede exceder de 100, o pague ciertos emolumentos de acuerdo con su capacidad económica, en los casos en que el número de semanas de cotización sea inferior al fijado. En consecuencia, si el usuario desea ser atendido antes de cumplirse esos plazos, debe pagar un valor por esos servicios de acuerdo con su capacidad económica y según las tarifas fijadas por la ley. En los casos de urgencias no se pueden oponer períodos mínimos de cotización, pues su exigencia podría vulnerar los derechos a la salud y a la vida de los usuarios.”²⁹⁴ La jurisprudencia ha reiterado en múltiples ocasiones esta decisión, en especial, cuando de los servicios ordenados depende la vida o la integridad personal.²⁹⁵
4.4.5.1.9. De manera expresa, la jurisprudencia ha considerado que está constitucionalmente prohibido aplicar pagos moderadores a los servicios que requiere una niña o un niño cuyos acudientes no cuenten con los recursos para cubrir esos gastos.²⁹⁶ En esta ocasión dijo al respecto la Corte,
“(…) cuando una persona se encuentra en condiciones de pobreza, y requiera de un tratamiento o procedimiento médico que le proteja su derecho a la vida en condiciones de dignidad, no se podrá interponer obstáculos de carácter económico, debido a su imposibilidad económica para la no realización de dichos procedimientos.
Lo anterior adquiere mayor importancia, como se verá en concreto frente a las circunstancias del caso revisado si el afectado con la decisión de la entidad prestadora de servicios de salud es un menor de edad, pues para su caso, el derecho a la salud es de naturaleza fundamental y, por tanto, es procedente su protección a través del amparo constitucional no sólo en los eventos en que se afecten de forma grave los derechos a la vida y a la integridad física, sino también cuando se compruebe que, a raíz de la falta de atención médica, se impide el mantenimiento de adecuadas condiciones biológicas o psíquicas del niño.”²⁹⁷
4.4.5.1.10. En conclusión, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud a una persona, irrespeta su derecho a acceder a éstos, si le exige como condición previa que cancele el pago moderador al que haya lugar en virtud de la reglamentación. La entidad tiene el derecho a que le sean pagadas las sumas de dinero a que haya lugar, pero no a costa del goce efectivo del derecho a la salud de una persona.
4.4.5.2. La financiación de los servicios de salud no contemplados dentro de los planes obligatorios, en cada caso concreto.
El segundo caso en el que una persona requiere un servicio médico con necesidad, se presenta cuando éste no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio al que tiene acceso una persona, que carece de la capacidad económica —parcial o total, temporal o definitiva— para asumir el costo adicional que le corresponde por el servicio, de acuerdo a la reglamentación. Este caso ya fue analizado anteriormente (ver apartado 4.4.3.), por lo que basta ahora señalar que las reglas referentes a cuándo se entiende que una persona carece de recursos, y cómo se prueba tal situación, le son aplicables.
4.4.5.3. Determinación de la capacidad económica, en cada caso concreto. El concepto de carga soportable.
Se entiende que una persona carece de capacidad de pago cuando no tiene los recursos para sufragar cierto costo, o cuando se afecta su ‘mínimo vital’.²⁹⁸ Como lo ha reiterado en varios casos la jurisprudencia constitucional, el derecho al mínimo vital no es una cuestión ‘cuantitativa’ sino ‘cualitativa’. El mínimo vital de una persona depende de las condiciones socioeconómicas específicas en la que esta se encuentre, así como de las obligaciones que sobre ella pesen. El derecho al mínimo vital “no sólo comprende un elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino también un componente cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su valoración, pues, no será abstracta y dependerá de las condiciones concretas del accionante.”²⁹⁹ Teniendo en cuenta que el mínimo vital es de carácter cualitativo, no cuantitativo, se ha tutelado el derecho a la salud de personas con un ingreso anual y un patrimonio no insignificante, siempre y cuando el costo del servicio de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona. Por ejemplo, un servicio de salud que se requiere constantemente y cuyo costo es superior a la mitad de los ingresos de la persona,³⁰⁰ o un servicio que se requiere una sola vez, pero que equivale a casi al doble de los ingresos mensuales de la persona.³⁰¹ Puede suceder que a una misma persona le sea imposible pagar un servicio cuyo costo es elevado pero si tenga capacidad económica para cancelar el valor de los medicamentos.³⁰² No obstante, la Corte no ha concedido la tutela en ciertos eventos, así el costo al servicio fuera cercano a una quinta parte de los ingresos de la persona.³⁰³ De otro lado, en varias ocasiones la jurisprudencia ha señalado que se presume la falta de capacidad económica en cabeza de los beneficiarios del SISBEN.³⁰⁴ Pero esta condición fáctica que se presume en tales situaciones, puede ser desvirtuada y, en todo caso, depende del costo del servicio a asumir. La jurisprudencia ha sostenido, incluso, que un sujeto de especial protección constitucional, en una precaria situación económica, sí tiene la capacidad de pago para asumir el costo del servicio si éste no es alto.³⁰⁵
4.4.5.4. La falta de capacidad económica puede ser temporal o permanente.
La jurisprudencia constitucional ha protegido a las personas tanto en los casos en los que carece de la capacidad económica para asumir el costo del respectivo tratamiento, como en aquellos casos en los sí tiene la capacidad para asumirlo, pero no antes del momento en el que requiere acceder al servicio de salud ordenado. Para determinar los casos en los cuales debe eximirse al afiliado de pagos, con el fin de garantizar su derecho constitucional a la salud, esta Corte ha desarrollado dos reglas:
“(…) [1] Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor.³⁰⁶ [2] Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del servicio³⁰⁷
Se encuentran por fuera de esta hipótesis las personas que tienen la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora y la capacidad para realizar efectivamente el pago antes de recibir el servicio requerido, puesto que en estos eventos dicha cuota no constituye un obstáculo para acceder al servicio médico, lo que hace improcedente el amparo por vía de tutela.”³⁰⁸
En la medida que la incapacidad económica puede ser temporal, las órdenes del juez de tutela que garanticen el acceso a un servicio de salud de carácter indefinido, pueden estar condicionadas a que se mantenga la imposibilidad de asumir los costos del servicio. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha condicionado órdenes indefinidas, mediante las cuales se garantiza el acceso de una persona a todos los “servicios de salud que determine su médico tratante”, a que se demuestre ante el juez de tutela que la situación económica se ha modificado.³⁰⁹ Este cambio se puede dar porque los recursos con los que cuenta la persona, o su responsable, han aumentado, porque el costo del servicio requerido es menor, o bien por ambas razones.
Pero la capacidad económica puede disminuir. La jurisprudencia también ha protegido aquellos casos en los que una persona sí podía cumplir con los pagos que le correspondían, pero luego, ante una nueva situación económica, no los pueden seguir asumiendo.³¹⁰
4.4.5.5. Reglas probatorias para establecer la capacidad económica.
Para la jurisprudencia constitucional no es aceptable que una EPS se niegue a autorizar la prestación de un servicio de salud no incluido dentro de los planes obligatorios, porque el interesado no ha demostrado que no puede asumir el costo del servicio de salud requerido. La EPS cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las EPS consiste en valorar si, con la información disponible o con la que le solicite al interesado, éste carece de los medios para soportar la carga económica. Esto, sin necesidad de que se acuda a la acción de tutela. Ahora bien, de presentarse una acción de tutela, la EPS debe aportar la información al juez de tutela, para establecer la capacidad económica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o de cuotas moderadoras. El juez de tutela debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe suponer la veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cuál es su situación económica. Sin embargo, se trata de una presunción que puede ser desvirtuada con la información que sea aportada al proceso. Las reglas aplicables han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos,
“A continuación se resume las principales subreglas aplicables:³¹¹
1. No existe una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la prueba de la incapacidad económica del accionante. Si bien en la SU-819 de 1999³¹² se afirmó que, en el caso que se estaba revisando, el accionante debía aportar un balance certificado por contador o su declaración de renta o un certificado de ingresos y salarios, para probar la incapacidad económica que alegaba, en fallos posteriores, esta Corporación ha aclarado que en la acción de tutela, no existe tarifa legal para que el acciónate pruebe la incapacidad económica que alega.³¹³
La Corte Constitucional ha precisado que los medios probatorios señalados en la sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado.
2. La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.³¹⁴
Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.³¹⁵
3. Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante. Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada.³¹⁶
4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante,³¹⁷ pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado.”³¹⁸
4.4.5.6. No se puede dejar de proteger el derecho a la salud por falta de pruebas.
La carencia de medios probatorios dentro de un proceso, que impidan establecer la capacidad económica de la persona que debe asumir el costo del servicio solicitado, no justifica al juez concluir que sí tiene tal capacidad, en especial, si en la acción de tutela la persona alega lo contrario. El juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso.³¹⁹ Algunas salas de revisión han concluido que el peticionario no puede ser obligado a demostrar que carece de la capacidad económica para asumir los costos en discusión puesto que ello representaría una carga probatoria imposible frente a una negación indefinida.³²⁰ Independientemente de esta posición lo cierto es que todas las salas coinciden en que se debe partir de la buena fe del peticionario que la EPS puede demostrar que éste si tiene capacidad económica y que en cualquier caso el juez de tutela puede ejercer sus facultades amplias en materia probatoria.
4.4.5.7. Las entidades del sector de la salud no pueden obstaculizar el acceso a los servicios de salud, para obtener el pago del servicio.
Una entidad encargada de garantizar la prestación de un servicio de salud que requiere una persona, o encargada de prestarlo, no puede coaccionar a una persona, obligándola a suscribir algún tipo de documento legal para respaldar el pago, como condición para acceder al servicio de salud, en especial, cuando éste se requiere con necesidad. En otras palabras, se irrespeta al derecho a la salud al obstaculizar el acceso a un servicio que se requiere, en especial con necesidad, al exigir previamente un título valor u algún otro tipo de medio de pago legal. En tales casos, la jurisprudencia constitucional ha dejado sin efecto aquellos documentos legales que se dieron como medio de pago, pero que han sido obtenidos de los pacientes, o de sus responsables, mediante presión, como condición para acceder a un servicio requerido con necesidad. También ha tutelado el derecho a la salud de una persona, cuando se utiliza la suscripción de un título valor en condiciones de presión, por ejemplo, cuando se le impide al paciente salir de la entidad de salud en que se le atendió, hasta tanto no pague el servicio.³²¹
4.4.5.8. No se puede negar el acceso a un servicio de salud, por omitir algunas cotizaciones, cuando la entidad se allanó a la mora al recibir nuevos pagos.
En algunos casos, los servicios de salud contemplados por la regulación, y a los cuales tiene acceso una persona, dependen del cumplimento de ciertos requisitos como, por ejemplo, verificar que los aportes se hayan realizado oportunamente. Así pues, existen una serie de casos en los que se obstaculiza a las personas el acceso a un servicio al que tienen derecho, con base en interpretaciones descontextualizadas de las normas contrarias a la garantía del goce efectivo del derecho. Tal es el caso, por ejemplo, de las licencias de maternidad o de las incapacidades laborales. La jurisprudencia constitucional, por ejemplo, ha señalado que la acción de tutela es procedente, de manera excepcional, para reclamar el pago de incapacidades laborales, por la importancia que estas prestaciones revisten para la garantía de los derechos fundamentales del trabajador al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana.³²² Específicamente, ha señalado que cuando una entidad promotora de salud no ha hecho uso de los diferentes meca­nismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones.³²³
4.4.5.9. El deber de solidaridad y de asumir cargas soportables.
Cuando una persona que tiene capacidad económica no paga el costo adicional que le corresponde para acceder a un servicio de salud no contemplado en el plan obligatorio de salud, la barrera al acceso es impuesta por la misma persona, no por las entidades de salud. La Corte Constitucional no ha tutelado el derecho a la salud en esos casos, incluso cuando se trata de niños.³²⁴ No obstante, si el servicio se requiere con urgencia, la Corte ha ordenado a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio que lo autorice, por una parte, y ha exigido a los padres (o a los responsables) cancelar a la EPS en 48 horas el costo que les corresponda asumir. En tales casos es la propia acción de los padres la que irrespeta el derecho de su hijo o hija, al obstaculizarlo por no asumir la obligación que les corresponde.

Además, eximir a una persona con capacidad de pago del deber de pagar los costos razonables del servicio, implica desconocer el principio de solidaridad dado que los recursos escasos del Fosyga terminan asignándose a quien tiene condiciones económicas suficientes en lugar de beneficiar a quienes son pobres o carecen de capacidad económica para asumir el costo de cierto servicio médico.