Repubblica italiana

Del resto, per le offerte presentate singolarmente, le imprese avrebbero dovuto mettere in preventivo un minor punteggio rispetto alle ATI per la capacità tecnica e il tentativo di aggiudicazione non poteva che passare per un prezzo offerto, particolarmente aggressivo, come invece avvenuto per le sole offerte Repas e Pellegrini.

Non è credibile che così tante offerte siano state presentate con la consapevolezza di non avere possibilità di aggiudicazione se non in caso di esclusione degli altri concorrenti.

Peraltro, la presentazione di tali offerte contrasta con quanto sostenuto, e già confutato in precedenza, circa la brevità del tempo a disposizione per costituire altre ATI (se il tempo fosse stato veramente così breve, le imprese non avrebbero perso tempo con offerte singole non aventi alcuna chance di aggiudicazione).

4.5. Le contestazioni mosse dalle appellanti circa la presunta anomalia delle offerte presentate da Pellegrini e da Repas contrasta con il giudizio della commissione di gara, che ha accolto le giustificazioni presentate dalle due imprese, oltre a quelle delle ATI aggiudicatarie, escludendo quindi l’anomalia delle offerte.

4.6. Tutti i suindicati elementi costituiscono indizi di un comportamento anticoncorrenziale delle otto imprese, ma da soli non sarebbero sufficienti a dimostrare la sussistenza dell’infrazione.

Infatti, pur in presenza di un comportamento quanto meno sospetto e dell’assenza di spiegazioni ragionevoli a quel comportamento, mancherebbe la dimostrazione dell’esistenza di una vera e propria concertazione tra tutte le otto imprese al fine di ripartirsi i cinque lotti oggetto della gara Consip.

Come anticipato in precedenza, l’istruttoria svolta dall’Autorità ha fatto emergere chiari elementi probatori, idonei a provare l’intesa e a confermare quindi quanto già emergeva attraverso i suindicati indizi.

Non si è trattato di utilizzare un metodo di indagine deduttivo (come sostenuto da Ristomat), partendo dall’assunto dell’illiceità della condotta delle imprese, ma l’Autorità ha correttamente valutato i fatti emersi e gli elementi prodotti dalle imprese a sostegno delle tesi difensive, per poi giungere a conclusioni corrette.

Prima di esaminare ogni singolo elemento di prova e le relative contestazioni mosse dalle imprese, è opportuno esaminare alcune censure relative nel suo complesso all’accertamento effettuato dall’Autorità.

Innanzitutto, deve essere confermato l’ormai pacifico orientamento della Sezione, secondo cui i documenti di cui è accertata l’attendibilità esplicano la loro rilevanza probatoria anche nei confronti di società diverse da quelle presso le quali sono stati materialmente reperiti, o alle quali sono attribuibili (Cons. Stato, VI, n. 1191/2001; n. 4362/2002).

In tali precedenti, la Sezione ha anche precisato che sono riferibile alle imprese anche documenti redatti da soggetti privi del potere di rappresentanza.

Al riguardo, si ricorda che l’utilizzo come prova a carico di documenti provenienti da terzi è stato ammesso dalla Corte di Giustizia CE (cfr. Corte Giust CE, 16-12-75, C 40-48/73, Suiker Unie, par. 159 ss), che ha ritenuto che sia difficile ammettere che un’impresa possa avere assolutamente inventato il contenuto di uno scritto relativo ad un comportamento che possa esporla a sanzioni.

Nulla vieta, quindi, di ammettere, come prova del comportamento di un' impresa, documenti provenienti da terzi, purché il contenuto degli stessi sia attendibile per quanto si riferisce al comportamento stesso.

Inoltre, non è rilevante il ruolo svolto all’interno dell’impresa dai soggetti che materialmente hanno posto in essere i comportamenti vietati o hanno predisposto i documenti rinvenuti durante le ispezioni, ma anzi deve ritenersi che la condotta da parte del singolo dipendente, accompagnata dal conseguente comportamento della società, sia sufficiente per rendere gli impegni assunti o gli atti rinvenuti riferibili alla società (cfr. Corte Giust. CE, 21-2-84, C – 86/82, Hasselblad).

4.7. Tra gli elementi di prova, raccolti durante l’istruttoria, il documento n. 210, redatto dall'amministratore delegato di Ristomat, dimostra che le anomale modalità di presentazione delle offerte sono state il frutto non di una coincidenza, ma di una concertazione.

Si tratta di un prospetto rappresentativo di condizioni di partecipazione delle otto imprese ai vari lotti in gara quasi del tutto coincidenti con le condizioni che successivamente si sarebbero realmente verificate (composizione ATI per ciascun lotto ed offerte singole), mentre rilevanti imprecisioni vi sono solo in relazione alle imprese estranee al cartello, quali Repas.

L’indicazione 6/11 riportata sul documento non può che significare la data di redazione dello scritto (6 novembre), che quindi si colloca temporalmente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Non è assolutamente ipotizzabile che con 6/11 potesse essere stato indicato solo un range di sconti, considerato che le cifre sono state apposte nella parte alta a sinistra del foglio, comunemente adoperata per indicare le date e che tutti gli sconti contenuti nel documento, e registrati nella gara, sono stati largamente inferiori all'11%.

Del resto, lo stesso amministratore delegato di Ristomat, in sede di audizione, non ha negato la possibile anteriorità del documento rispetto alla presentazione delle offerte, limitandosi ad affermare che il documento è stato redatto. "tra i giorni immediatamente precedenti alle offerte economiche ed i giorni immediatamente successivi alla presentazione delle offerte".

L’Autorità ha correttamente evidenziato che non rileva lo specifico profilo evidenziato da alcune appellanti, secondo cui il 6 novembre 2000 mai si sarebbe potuta effettuare una siffatta simulazione dato che non era ancora stato emesso, in quella data, il disciplinare di gara, in quanto il documento del 2 novembre 2000 redatto dalla Sodexho (doc.n.257) contiene simulazioni che già tengono conto dei criteri che saranno successivamente previsti dal disciplinare di gara (evidentemente, era stato possibile per le imprese conoscere o prevedere tali principi generali con un certo anticipo).

Il documento è stato quindi redatto addirittura quando non era ancora stata effettuata la prequalificazione e conteneva differenze non rilevanti rispetto il successivo effettivo esito della gara.

Infatti, nonostante le imprese tentino di dare rilievo decisivo a tali differenze, correttamente l’Autorità ha dedotto l’esatto contrario, considerando che: per il terzo e il quarto lotto sono indicate esattamente le due ATI che poi si sono aggiudicate la gara, a cui peraltro era estranea proprio Ristomat; per il primo lotto dove è indicata una ATI tra Buonchef (BC) e Qui! (QT), l'ATI effettivamente aggiudicataria è stata costituita anche da Ristomat, con una quota comunque non rilevante (pari soltanto al 3,75%); per il secondo e il quinto lotto sono indicati i reali vincitori (Ristomat-RM, Ristoservice-RS e Sodexho-SOD), sia pure distribuiti diversamente rispetto a quanto successivamente verificatosi (in particolare, nel secondo lotto si riporta un'ATI tra Ristomat (RM) e Ristoservice (RS) e nel quinto è inclusa la sola Sodexho (SOD), mentre le tre imprese hanno poi dato luogo, in sede effettiva di gara, ad un'unica ATI che si è aggiudicata entrambi i lotti con una ripartizione analoga delle quote di mercato).

Peraltro, le possibilità combinatorie delle varie modalità di partecipazione in astratto verificabili, data la presenza di dieci imprese in gara per cinque diversi lotti, con la facoltà di partecipare a tutti i lotti e la libertà di scegliere se farlo in a.t.i. oppure individualmente, corrispondevano ad un numero assai elevato di variabili, tale da rendere inverosimile che una qualsiasi impresa al 6 novembre 2000 fosse in grado di formulare una prognosi tanto vicina al vero in assenza di un accordo collusivo in fieri, facendo un mero esercizio di previsione in solitario.

La circostanza che la posizione di Qui Ticket non sembra essere ancora definita nel documento n. 210, essendo previsto anche un secondo scenario in cui Qui Ticket è sostituita da Pellegrini, significa solamente che a quella data la partecipazione dell’impresa alla concertazione non era ancora certa e che si era preso in considerazione il coinvolgimento di altra impresa, qualora le trattative non fossero andate a buon fine.

Come verrà in seguito dimostrato, gli altri documenti rinvenuti (in particolare, il n. 211) dimostrano come poi sia stata confermata l’ipotesi del primo scenario con pieno coinvolgimento anche di Qui Ticket nell’intesa.

Inoltre, il rinvenimento di precise modalità di partecipazione alla gara, riferibili a tutte le imprese e non solo a quelle interessate alla costituzione di ATI con la società presso cui il documento è stato rinvenuto, conferma la sussistenza dell’intesa tra tutte le otto imprese, a prescindere dal ruolo di mandante o di mandataria rivestito nelle singole ATI (non si deve dimenticare, infatti, che gli schemi rinvenuti si riferiscono anche alle offerte da presentare singolarmente, per le quali non si può certo sostenere, come hanno fatto alcune appellanti, che le strategie sono state assunte dalle sole mandatarie).

4.8 Altri due documenti dimostrano come dopo i già dettagliati scenari prospettati in data 6-11-2000 le imprese abbiano meglio definito l’intesa.

Il documento n. 72, rinvenuto presso Ristochef, è composto da una serie di prospetti contenenti simulazioni dell'esito della gara per il lotto 1 in termini di sconti offerti dai partecipanti, tra i quali la simulazione contenuta alla quarta pagina dello stesso rappresenta l'esito effettivo della gara.

Il documento, benché privo di data, è sicuramente collocabile in un periodo antecedente il termine di scadenza di presentazione delle offerte, in quanto contiene Repas tra gli offerenti del lotto 1, come poi non avvenuto.

Pertanto, prima della conclusione della gara, Ristochef conosceva nel dettaglio i comportamenti dei concorrenti nel lotto 1 (esatta percentuale degli sconti offerti singolarmente dalle concorrenti e sconto offerto dall’ATI, di cui faceva parte), ad eccezione di quelli di Repas e Pellegrini.

Il documento n. 211, reperito presso Ristomat, contiene una serie di dati esposti non ricavabili con un tale livello di dettaglio da informazioni pubblicamente conseguibili e la cui disponibilità non poteva che essere scaturita da comunicazioni scambiate tra i concorrenti al fine di stabilire il livello di sconto da offrire da parte della ATI, tenuto conto degli elementi rilevanti per la capacità tecnica (il numero degli esercizi convenzionati nei capoluoghi di provincia del lotto, il numero di comuni del lotto con almeno un esercizio convenzionato).

Anche questo documento deve essere collocato temporalmente prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, essendo state riportate ipotetiche offerte anche per la società Repas nel lotto 1 e nel lotto 4, quando la medesima si è invece presentata solo nel lotto 3.

Costituisce chiara prova dell’intesa il fatto che le offerte di prezzo indicate nel prospetto relative alle otto società alla fine risultate aggiudicatarie sono per tutti i lotti e per tutte le società esattamente identiche a quelle effettivamente presentate dalle medesime imprese alla gara Consip, tranne ovviamente che per Pellegrini e Repas.

In presenza di una gran quantità di dati sui parametri tecnici riportati nel prospetto, relativi alle otto società che hanno poi vinto la gara, identici o molto simili a quelli effettivamente risultanti dal verbale di gara, non può ritenersi fondata la tesi, secondo cui tali dati sarebbero meramente stati previsti senza alcuno scambio di informazioni.

Non assumono rilievo le differenze esistenti per le due società minori (La Cascina e Sagifi), in quanto in primo luogo deve presumersi che i relativi dati esatti siano stati forniti in una fase ancora successiva, mentre in secondo luogo risulta essere prevalente, ai fini della prova dell’intesa, il dato della preventiva esatta conoscenza degli sconti offerti.

4.9. Ulteriore elemento di prova è costituito dagli incontri tra Gemeaz, Ristomat, Ristoservice e Sodexho per concordare altri due elementi rilevanti ai fini della valutazione delle offerte: la gestione elettronica degli ordinativi di fornitura mediante un sito internet e la sperimentazione del cosiddetto buono pasto elettronico.

Dal documento n. 255 (trovato presso Sodexho) emerge la volontà delle società di limitare il grado di soddisfacimento delle richieste di innovazione avanzate dall'Ente appaltante con il bando di gara, al verosimile scopo di sottrarsi ai relativi investimenti.

Non appare ragionevole ipotizzare che l’incontro, cui il documento si riferisce, fosse finalizzato a comprendere con esattezza le specifiche tecniche elaborate dalla Consip, e a condividere alcuni principi di buon senso tecnico a garanzia dell'Ente appaltante.

Dalla lettura del documento, emerge chiaramente che il fine fosse quello di garantire le imprese e non certo il committente e che nell’incontro sono stati trattati aspetti tecnici, oggetto di valutazione in sede di gara, che le imprese avrebbero dovuto elaborare autonomamente e non certo concordare con i concorrenti.

Il riferimento alla necessità di un “riscontro con le restanti parti” entro tempi ristretti conferma che l’incontro si inseriva all’interno di un contesto concertativo, esteso anche ad altre “parti”.

4.10. Le atipiche modalità di partecipazione alla gara e i sopra descritti elementi istruttori delineano un quadro, in cui la concertazione non è affatto un mero sospetto, come affermato da alcune appellanti, ma è un fatto accertato.

Un chiaro riscontro di quanto avvenuto durante la fase di presentazione delle offerte è costituito dal documento n. 140, rinvenuto presso Gemeaz e successivo alla svolgimento della gara.

In tale scritto il direttore generale della Gemeaz afferma che “dal punto di vista tecnico, in termini di punteggio ottenibile, TR [leggi Ticket Restaurante - Gemeaz] avrebbe potuto prendere 4 lotti su 5 riducendo la redditività dell'affare e rompendo il MK [leggi: mercato]. Non è certo che oggi, dopo la gara e a seguito del ns. atteggiamento, si possa prevedere la pace, ma sicuramente la redditività è stata assicurata per una buona fetta del MK e si è determinata una barriera, un freno alla folle abitudine di conquistare Enti pubblici a suon di sconti negativi [...]”

Riguardo alla asserita natura personale, e non aziendale, del documento, si rinvia a quante evidenziato in precedenza circa la riferibilità alle imprese dei documenti rinvenute presso le loro sedi.

Il documento è chiaro e non lascia spazio a interpretazioni alternative: Gemeaz avrebbe potuto aggiudicarsi anche altri lotti, rispetto a quelli in cui concorreva in ATI, se solo avesse presentato un’offerta economica non irrisoria, come invece ha fatto.

Esemplificativo è il risultato della gara nel lotto n. 1, in cui il miglior punteggio tecnico è stato ottenuto proprio da Gemeaz singolarmente, mentre l’aggiudicazione in favore dell’ATI è dipesa unicamente dall’irrisorio sconto offerto da Gemeaz (0,33 %) che ha fatto conseguire a quest’ultima solo p. 4,36 a fronte dei 48,48 attribuiti all’ATI per lo sconto del 6,67 %; ciò dimostra che con uno sconto realmente competitivo Gemeaz non avrebbe avuto difficoltà ad aggiudicarsi il lotto n. 1.

La contraria condotta tenuta è stata determinata, appunto, dalla concertazione, avente il fine di una pacificazione, ottenuta attraverso la spartizione della commessa con le altre sette imprese in modo da contenere i ribassi offerti ed assicurare una redditività maggiore rispetto a gare da aggiudicarsi in un sano contesto concorrenziale.

Riguardo quest’ultimo punto, alcune appellanti (Qui Ticket) hanno sostenuto che in alcun modo è stato dimostrato che la presunta intesa abbia determinato un maggior prezzo pagato dall’amministrazione per l’acquisto dei buoni pasto.

Si osserva che il conseguimento dell’aggiudicazione a prezzi più elevati rispetto ad un normale contesto concorrenziale non configura un elemento costitutivo dell’illecito, che è consistito in una concertazione diretta a spartirsi le quote di mercato, nella quale il prezzo offerto è stato determinato in funzione del punteggio da conseguire per superare le offerte delle imprese estranee all’intesa.

Peraltro, il citato documento n. 140 è significativo nell’indicare che l’intesa è stata realizzata anche per limitare la tendenza ad eccessivi ribassi nelle gare.

Ciò è dimostrato dal fatto che gli sconti offerte dalle ATI aggiudicatarie sono sensibilmente inferiori a quelle delle imprese Repas e Pellegrini, le cui offerte non sono state ritenute anomale dalla Consip in sede di esame delle giustificazioni fornite.

4.11. Qui Ticket e Ristochef deducono che non avrebbero avuto alcuna convenienza economica, né quindi motivazione logica, a partecipare ad una intesa, la cui conseguenza è stata quella di diminuire le rispettive quote di mercato.

La censura è infondata, in quanto il fine della gara è stato quello di garantirsi parte delle aggiudicazioni a fronte del rischio di concorrere anche per quote di mercato maggiori, potendo anche non risultare aggiudicataria in nessun lotto, come avvenuto per Pellegrini e Repas (che hanno così perso rispettivamente il 7,4 % e il 3,2 % del mercato).

Peraltro, la diminuzione della quota di mercato delle due imprese è stata minima (- 2,2 % per Ristochef e – 1,4 % per Qui Ticket) e, quindi, l’intesa ha garantito anche alle due imprese la sicurezza di un risultato economico di sostanziale tenuta del fatturato aziendale.

4.12 Secondo alcune appellanti (v., in particolare Sagifi), i comportamenti anticoncorrenziali accertati risulterebbero sprovvisti dei requisiti caratterizzanti la nozione di pratica concordata, , inerendo tutti alla stessa gara e perciò ad un unico episodio, senza alcuna ripetizione costante ed uniforme di condotte (parallele) nel tempo necessaria per configurare una pratica concordata.

Il motivo è infondato.

Va innanzitutto premesso che la distinzione tra accordi e pratiche concordate non è sempre indispensabile, essendo ben più importante distinguere tra forme di collusione che ricadono nei divieti antitrust e semplici comportamenti paralleli privi di elementi di concertazione (cfr., Trib I CE, 24-10-91, T – 1/89, Rhone – Poulenc; 17-12-91, T 7/89, Hercules – polipropilene; Cons. Stato, VI, n. 1191/2001).).

Nella pratica concordata, pur mancando un accordo espresso, vi è una forma di coordinamento fra imprese che sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza” (Corte di Giustizia UE, 8 luglio 1999, C-49/92P, Commissione c. Anic; Corte di Giustizia UE, 31 marzo 1993, C. – 89, 104, 114, 116 – 117, 125 – 129/95). Si è quindi in presenza un comportamento costante, uniforme, parallelo di una pluralità di imprese, frutto di una concertazione che, pur non formalizzata in un accordo, emerge dalla univocità dei comportamenti concreti” (Cons. Stato, VI, n. 1699/2001; n. 652/2001).

Nel caso di specie, in presenza di uniformità e parallelismo dei descritti comportamenti delle imprese, è stata dimostrata una concertazione a monte di detti comportamenti, che non sono neanche risultati spiegabili come il frutto di iniziative unilaterali dei soggetti operanti sul mercato.

La carenza del requisito della ripetizione delle condotte nel tempo trova quindi spiegazione nell’unicità dell’episodio, cui i comportamenti erano finalizzati (aggiudicazioni nella gara Consip) e non costituisce ostacolo per configurare una pratica concordata.

In tale contesto, l’impossibilità di spiegazioni alternative al comportamento sanzionato, costituisce elemento solamente aggiuntivo, a causa della presenza dei descritti inequivoci elementi di riscontro, rivelatori di una concertazione e di una collaborazione illecita.

La pratica concordata è stata dimostrata non sulla base di un mero parallelismo di comportamenti e sulla assenza di spiegazioni alternative, ma su ben più concreti elementi idonei a dimostrare direttamente la concertazione ed ad eliminare ogni dubbio sulla liceità della condotta tenuta dalle imprese in sede di gara, che, come detto in precedenza, già ad una prima valutazione conteneva aspetti anomali e di sospetto.

5. Censure relative alla consistenza della restrizione della concorrenza.

5.1. Come già evidenziato al punto 3.7., è anche infondato il motivo con cui alcune appellanti hanno contestato la sussistenza del requisito della “consistenza” di cui all’art. 2, comma 2, della legge n. 287/90.

Accertata la correttezza delle valutazioni effettuate dall'Autorità in merito all'identificazione del mercato rilevante e all'accertamento della pratica concordata, è evidente che l’intesa sanzionata è idonea a impedire, restringere o falsare “in maniera consistente” il gioco della concorrenza all’interno di una parte rilevante del mercato nazionale dei buoni pasto richiesti dalle pubbliche amministrazioni.

Né è invocabile il principio della c.d. “rule of reason”, come fatto da Sodexho, secondo cui in assenza di danni alla concorrenza l’intesa sanzionata non dovrebbe essere ritenuta vietata.

Come è noto, la regola della c.d. “rule of reason” è stata elaborata nel diritto antitrust statunitense, secondo cui sarebbero illecite solo quelle intese produttive di una irragionevole restrizione della concorrenza.

Senza voler approfondire in questa sede la questione dell’esistenza di una c.d. “rule of reason comunitaria” si osserva che l’applicazione in sede comunitaria di un modello di concorrenza efficace (“workable”) consente di non applicare i divieti antitrust ad intese restrittive, prive di sensibili ripercussioni esterne.

A differenza del sistema comunitario, che ha elaborato una serie di linee guida sugli accordi minori (“de minimis”) che non ricadono nei divieti, il legislatore italiano ha previsto l’ulteriore requisito della restrizione “consistente”, il cui ambito di applicazione appare più ampio rispetto alla regola “de minimis” elaborata dagli organi comunitari.

Pertanto, la valorizzazione del principio della ragionevolezza trova nel nostro ordinamento anche un diretto referente normativo, costituito dal requisito della consistenza ed applicabile principalmente in presenza di intese non oggettivamente anticoncorrrenziali, i c.d. “divieti per se” (le precedenti considerazioni sono già state espresse dalla Sezione; v., Cons. Stato, VI, n. 4362/2002 cit.).

Ciò premesso, come già anticipato al par. 3.7., anche applicando il principio di ragionevolezza, è evidente la consistente restrizione al gioco della concorrenza determinata da una intesa, quale quella in esame, tenuto conto della partecipazione delle maggiori imprese del mercato, dell’effetto di ripartizione del mercato della gara Consip e del contesto giuridico di riferimento, in cui alla naturale concorrenza che caratterizza le gare ad evidenza pubblica è stata sostituita una concertazione tra le partecipanti.

La ripartizione del mercato tra le sole partecipanti all’intesa e la concertazione degli sconti da offrire nella gara Consip costituiscono chiari elementi lesivi della concorrenza, che hanno determinato l’esclusione dalla possibilità di aggiudicazione per le imprese estranee all’intesa e la fissazione concordata del prezzo in luogo di quella che si sarebbe avuta in ipotesi di svolgimento realmente concorrenziale della gara.

6. Motivi relativi alla sanzione pecuniaria.

6.1. Con l’impugnata sentenza il Tar ha ritenuto sussistenti i presupposti per l’irrogazione della sanzione pecuniaria; ha annullato il capo c) del provvedimento dell’Autorità rilevando che la fattispecie accertata avrebbe dovuto essere sanzionata ai sensi dell’originario disposto dell’art. 15 della legge n. 287/1990 e non della norma come modificata dall’art. 11 della legge n. 57/2001, come fatto dall’Autorità; ha infine esaminato alcune ulteriori censure relative al fatturato su cui calcolare la sanzione ed al criterio di calcolo adottato al fine di indirizzare l’Autorità nel riesercizio del potere sanzionatorio.