Repubblica italiana

Le appellanti contestano tale valutazione, rilevando che:

a) il mercato rilevante coincide con la totalità della fornitura dei buoni pasto sull'intero territorio nazionale, non essendo possibile distinguere tra un mercato relativo alla domanda proveniente dal settore pubblico ed un mercato della fornitura ai privati;

b) tanto meno sarebbe consentito individuare, nell'ambito della domanda pubblica, un ulteriore mercato circoscritto entro l'ambito di una singola gara, quale appunto quella indetta dalla Consip;

c) così facendo, l’Autorità ha individuato, in contrasto con la normativa vigente, non un « mercato rilevante del prodotto », ma piuttosto un « mercato rilevante delle modalità di acquisizione » del prodotto;

d) i principali datori di lavoro privati, allo scopo di ricercare le migliori condizioni di offerta, procedono generalmente alla scelta del loro fornitore, proprio come avviene nel settore pubblico, tramite gara;

e) la tesi accolta dall’Autorità e confermata dal Tar conduce all’irragionevole conseguenza che ad ogni gara pubblica corrisponde un mercato a sé stante;

f) sotto il profilo della consistenza economica della gara, le imprese rilevano che quello posto a base della gara Consip era solamente un importo potenziale massimo e che il fatturato da loro poi effettivamente realizzato nel concreto espletamento del servizio è stato di gran lunga inferiore a quello previsto negli atti di gara, per la modestia dei ricorsi alla convenzione Consip fatti da parte delle Amministrazioni - non obbligate, come quelle statali, ma semplicemente - facultizzate ad avvalersene.

3.5. Tali censure sono infondate.

L’individuazione del mercato di riferimento è funzionale al tipo di indagine in corso: in ipotesi di un’operazione di concentrazione, l’accertamento della posizione dominante di un’impresa sul mercato dipende strettamente dalla struttura dell’impresa oggetto dell’indagine; mentre con riferimento ad un caso di intesa restrittiva della concorrenza, l’individuazione del mercato è invece funzionale alla delimitazione dell’ambito nel quale l’intesa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale (cfr. Trib. I CE, 21-1-95, T 29/92, par. 73 e ss.).

Correttamente, quindi, il Tar ha ritenuto che in caso di abuso di posizione dominante la delimitazione del mercato di riferimento inerisce ai presupposti del giudizio sul comportamento che potrebbe essere anticoncorrenziale (posto che occorre preventivamente accertare l'esistenza di una dominanza nel mercato stesso), mentre nella materia delle intese la problematica dell'individuazione del mercato rileva in un momento successivo dal punto di vista logico, quello dell'inquadramento dell'accertata intesa nel suo contesto economico giuridico, in modo che l'individuazione del mercato non appartiene più alla fase dei presupposti dell'illecito, ma è funzionale alla decifrazione del suo grado di offensività.

Ciò non significa che vi sono tanti mercati di riferimento quante sono le operazioni economiche avvenute o anche le gare bandite dalle pubbliche amministrazioni, ma comporta solamente la diversità del criterio di individuazione del mercato, che non assume mai valore assoluto, ma relativo.

Resta quindi ferma la necessità di individuare il mercato di riferimento, che deve comunque essere costituito da una parte “rilevante” del mercato nazionale e non coincidere con una qualsiasi operazione economica. Tale analisi sarà inevitabilmente “circolare”, nel senso che l’individuazione del mercato rilevante risulta necessaria per valutare le condizioni di concorrenza, che a loro volta costituiscono uno degli elementi da valutare ai fini del mercato rilevante, tanto che alcuni si spingono a sostenere che ciò che occorre è solo una valutazione complessiva delle condizioni di concorrenza.

3.6. Questa Sezione ha già precisato che per mercato rilevante si intende quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza (cfr., Cons. Stato, VI, n. 1348/2000, Italcementi; n. 652/2001, Vendomusica; n. 2199/2002, Rc Auto).

In sostanza, mercato rilevante è il più piccolo contesto (insieme di prodotti ed area geografica), nel cui ambito sono possibili, tenuto conto delle esistenti possibilità di sostituzione, intese che comportino restrizioni consistenti della concorrenza.

Deve però essere tenuta presente la distinzione tra il mercato del prodotto, che può essere collegato anche ad un singolo consumatore con preferenze rigide e l’estensione geografica del mercato (tutte le imprese concorrenti nell’offerta del prodotto).

La definizione del mercato è inoltre propedeutica all’individuazione del potere di mercato delle imprese per stabilire quale è l’ambito competitivo nel quale operano.

Ciò premesso, si rileva che l’Autorità ha correttamente distinto la domanda dei buoni pasto da parte delle amministrazioni pubbliche, caratterizzata da un elevato grado di specificità rispetto alla domanda delle imprese private.

Pur essendo uguale il bene offerto (buono pasto), non può escludersi l’individuazione di un mercato rilevante sulla base della domanda di uno specifico acquirente (nel caso di specie, tutte le amministrazioni statali tramite Consip), caratterizzata da caratteristiche diverse rispetto a quella di altri soggetti (c.d. differenziazione orizzontale del prodotto).

I criteri generalmente utilizzati per l’individuazione del mercato rilevante non sono criteri tassativi, come emerge dalla stessa Comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell'applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza (in Gazzetta ufficiale n. C 372 del 09/12/1997).

Nella citata Comunicazione viene evidenziato che l’analisi del mercato rilevante può comprendere anche l’esame della “presenza o assenza di ostacoli normativi dovuti alle procedure di appalto, alla regolamentazione dei prezzi, ... alle norme tecniche, alle necessità di autorizzazioni amministrative” (Comunicazione cit., paragr. 30).

Il giudice di primo grado ha correttamente desunto da ciò che all'Autorità nazionale preposta alla tutela della concorrenza non può essere preclusa a priori, nella definizione di un mercato, una ragionevole valorizzazione di aspetti inerenti alle modalità e alle procedure di acquisizione del prodotto (anche qualora privi di diretta incidenza sulla qualitas del prodotto finale).

Pertanto, anche le modalità di acquisizione del prodotto possono assumere rilievo ai fini dell’indagine sul mercato rilevante.

In particolare, l’Autorità ha correttamente individuato i sottoindicati elementi, che caratterizzano come profondamente differenti gli acquirenti del servizio del settore pubblico e di quello privato (par. 142 del provvedimento impugnato):

“a) l'obbligo di seguire procedure a evidenza pubblica per la scelta del fornitore cui affidare il servizio;

b) la predisposizione di un capitolato contenente l'indicazione delle condizioni di fornitura;

c) le modalità ed i tempi di pagamento della pubblica amministrazione rispetto ai privati”

Il fatto che alcuni maggiori clienti privati del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto fanno comunque ricorso a gare per l'individuazione del fornitore, non costituisce elemento idoneo ad assimilare le modalità di acquisizione del bene.

Infatti, mentre la P.a. è obbligata allo svolgimento della gara per la scelta del fornitore e alla scadenza del contratto stipulato deve effettuare una nuova gara, le imprese private possono scegliere liberamente il proprio fornitore ed anche quando volontariamente optano per una procedura di gara, questa non ha i vincoli e le garanzie della gara pubblica e, soprattutto, lascia libere le imprese di fare scelte diverse alla scadenza del contratto.

Ciò comporta che la concorrenza avviene nel settore pubblico in modo del tutto diverso rispetto al settore privato: nel primo la concorrenza tra le imprese si svolge esclusivamente nella fase della procedura di evidenza pubblica, mentre nel settore privato i comportamenti delle imprese sono diversi ed anche, quando la scelta del fornitore è avvenuta in base a procedura selettiva, il soggetto prescelto ha interesse a valorizzare la qualità del servizio, anche in senso migliorativo rispetto all’offerta, per mantenere il cliente (tramite il semplice rinnovo del contratto, non possibile in via ordinaria per la P.a.).

Per questi motivi, pur trattandosi dello stesso prodotto merceologico e del medesimo ambito geografico, nel settore pubblico le imprese esercitano un autonomo e distinto potere di mercato con la conseguente individuazione di un mercato distinto (per potere di mercato si intende la capacità delle imprese di comportarsi indipendentemente dagli altri soggetti operanti sul mercato).

In questo senso, si può affermare che i buoni pasto offerti alla P.a. nelle pubbliche gara non sono “sostituibili” con i buoni offerti in regime di libera attività imprenditoriale nel settore privato (ovviamente non a causa della diversità del bene, che è sempre il buono pasto, ma per i vincoli normativi che impongono alle P.a. una differente modalità di acquisizione del bene e determinano che il confronto concorrenziale tra le imprese si attui in modo diverso rispetto al settore privato).

3.7. Accertata quindi la correttezza della distinzione tra mercato dei buoni pasto nel settore pubblico e mercato nel settore privato, deve essere verificato se la gara Consip in esame costituisce una parte rilevante del primo.

La risposta è affermativa.

L’Autorità ha correttamente posto in evidenza il fatto che in occasione della gara Consip si è realizzato per la prima volta il coordinamento degli acquisti del servizio sostitutivo di mensa dell'intera Pubblica Amministrazione, con ciò rendendo possibile l'acquisizione automatica del servizio da parte di singole amministrazioni locali e centrali alle condizioni unitariamente stabilite, eliminando ulteriori occasioni di confronto concorrenziale nell'ambito di altre gare (v. par. 145 del provvedimento impugnato).

La questione della possibilità di identificare il mercato rilevante anche con una singola gara bandita dalla P.a. è già stata esaminata dalla Sezione e risolta in senso favorevole sulla base della considerazione, secondo cui l’ammissibilità di una coincidenza tra mercato rilevante e gara non può essere né affermata né negata in termini assoluti, dovendosi indagare in concreto le caratteristiche del mercato oggetto della gara (Cons. Stato, VI, n. 1191/2001, Rischi Comune di Milano).

Ciò non significa affatto che ad ogni gara pubblica corrisponde un mercato a sé stante, sebbene sia evidente che l’acquisto di beni da parte della P.a. attraverso il sistema centralizzato Consip determini che mediante tali gare si concentri spesso gran parte della domanda proveniente dalla P.a., quanto meno quella statale.

La gara in esame aveva una dimensione nazionale, benché frazionata in cinque lotti, e per di più era idonea ad estendere l’ambito di operatività anche alla domanda di altri enti pubblici, che volontariamente potevano aderire all’offerta.

Si è trattato pertanto di una gara destinata ad assorbire una rilevante parte della domanda di buoni pasto del settore pubblico sull’intero territorio nazionale.

Sicuramente in presenza di gare di singole amministrazioni la soluzione sarebbe stata diversa, tenuto anche conto della peculiarità della fattispecie esaminata in passato da questa Sezione, che, a causa delle caratteristiche e della specificità di una gara svolta nel settore assicurativo, aveva condotto a individuare il mercato rilevante con una singola gara di dimensione decisamente inferiori a quella Consip all’odierno esame (ci si riferisce a Cons. Stato, VI, n. 1191/2001, cit.).

3.8. Le descritte caratteristiche conducono a ritenere che la gara Consip per i buoni pasto costituisca una parte rilevante del mercato dei buoni nel settore pubblico, a prescindere dalla verifica dell’esatto valore economico della stessa.

Nelle risultanze istruttorie, l’Autorità ha fatto riferimento al valore massimo della gara e ciò dipende dalle particolari caratteristiche del nuovo sistema di acquisti centralizzati della P.a..

Infatti, l'art. 26, comma 1, della legge n. 488 del 23 dicembre 1999, nell’introdurre tale nuova modalità per la acquisizione di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni, ha previsto che il fornitore, individuato attraverso le procedure di evidenza pubblica, deve stipulare una convenzione con la quale si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura deliberati dalle amministrazioni dello Stato o dalle altre amministrazioni che hanno la facoltà di aderire alla convenzione.

E’ quindi naturale che l’effettivo valore delle gare Consip si possa determinare solo a consuntivo alla scadenza del contratto.

Nel caso di specie, le pur rilevanti differenze tra valore massimo e valore effettivo delle forniture, dedotte dalle imprese appellanti, non mutano il quadro delineato in precedenza, in base a cui comunque gli aggiudicatari della gara si sono assicurati per il biennio di validità del contratto una parte rilevante del mercato dei buoni pasto nel settore pubblico.

Per gli stessi motivi costituisce circostanza irrilevante il dato dell’effettivo ricorso alla convenzione Consip da parte delle Amministrazioni - non obbligate, come quelle statali, ma semplicemente - facultizzate ad avvalersene.

3.9. Alcune imprese, tra cui in particolare Gemeaz, sostengono che la “polverizzazione” della nozione di mercato rilevante, operata dall’Autorità, ha vanificato totalmente il requisito della consistenza, di cui all’art. 2, comma 2, della legge n. 287/1990.

La censura parte da un presupposto, che, come si è già dimostrato, è errato: l’individuazione della gara Consip come mercato rilevante non ha in alcun modo “polverizzato” il concetto di mercato rilevante, ma è derivata dalla corretta valutazione delle differenze tra il mercato dei buoni pasto nel settore privato e quello del settore pubblico, all’interno del quale la suddetta gara costituisce una parte rilevante.

Il requisito della consistenza, pur potendo essere influenzato dalle dimensioni del mercato rilevante, opera su un piano diverso rispetto a questo, in quanto è riferito alla restrizione del gioco della concorrenza al fine di evitare di sanzionare accordi che, pur restrittivi della concorrenza tra le parti, non hanno ripercussioni sensibili nei confronti di terzi.

Si tratta di un requisito, quindi, diverso rispetto all’individuazione del mercato rilevante, a differenza di quanto dedotto da alcune appellanti, che opera su parametri non solo di tipo quantitativo, ma anche di tipo qualitativo, quali appunto il grado di restrittività di un’intesa, oltre al contesto economico e giuridico del mercato e il potere di mercato delle imprese partecipanti.

Il principio invocato, oltre a non influire sulla individuazione del mercato rilevante, non è comunque applicabile ad una intesa, quale quella in esame, che ha avuto oggetto ed effetti, che hanno ristretto chiaramente in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato di riferimento, tenuto conto della partecipazione delle maggiori imprese del mercato, dell’effetto di ripartizione del mercato della gara Consip e del contesto giuridico di riferimento, in cui alla naturale concorrenza che caratterizza le gare ad evidenza pubblica è stata sostituita una concertazione tra le partecipanti.

Si può quindi anticipare, rispetto alle considerazioni che verranno svolte di seguito (v. par. 5.), che in alcun modo può ritenersi l’assenza del requisito della consistenza della restrizione di cui alla sanzionata intesa.

4. La prova dell’intesa.

4.1. Con l’impugnato provvedimento l’Autorità ha ritenuto sussistente una pratica concordata tra le otto imprese odierne appellanti, avente ad oggetto l'alterazione della concorrenza nella fornitura dei servizi sostitutivi di mensa mediante buoni pasto al personale dipendente delle pubbliche amministrazioni in relazione alla gara bandita dalla Consip attraverso la determinazione congiunta delle modalità di partecipazione alla gara e, in particolare, l'individuazione concertata tra tutte le partecipanti all'intesa della composizione delle varie ATI, nonché delle imprese destinate a presentarsi singolarmente, la fissazione congiunta dei livelli di sconto nella presentazione delle singole offerte e la ripartizione dei lotti.

Secondo l’Autorità, l’obiettivo comune di tale condotta era di eliminare ogni possibile confronto concorrenziale tra otto delle dieci imprese partecipanti alla gara, determinando congiuntamente un prezzo del servizio superiore a quello che sarebbe prevalso in assenza di concertazione ed assicurando a ciascuna impresa l'aggiudicazione di almeno uno dei lotti o una sua parte, garantendo così sostanzialmente la stabilità delle loro quote, rispetto a quelle detenute a seguito della precedente gara del comparto Ministeri.

Dall’istruttoria svolta, l’Autorità ha desunto che le otto imprese risultate aggiudicatarie, hanno condiviso: a) l'individuazione di uno schema generale di aggiudicazione dei cinque lotti tale da consentire alle cinque a.t.i. di ripartirsi l'intero appalto; b) la strategia di partecipazione ai singoli lotti secondo la quale tutti avrebbero partecipato a tutti i lotti senza mai, però, costituire a.t.i. alternative a quella di volta in volta destinata a vincere; c) il prezzo offerto dalle varie imprese quando si fossero presentate individualmente, previa messa in comune delle informazioni riflettenti le caratteristiche tecniche (numero di esercizi attivi nei capoluoghi di provincia e numero di comuni con almeno un esercizio attivo) incluse nelle medesime offerte individuali, elementi dei quali le a.t.i. avrebbero potuto quindi tenere conto al momento di fissare la propria offerta economica.

4.2. Premesso che il sindacato del giudice amministrativo non incontra alcun limite, come in precedenza precisato, in ordine all’accertamento dei fatti contestati alle imprese sanzionate, il Collegio ritiene che gli elementi istruttori raccolti dall’Autorità siano idonei a dimostrare la sussistenza dell’infrazione.

Dall’esame delle risultanze istruttorie emerge, infatti:

a) un intenso scambio di informazioni tra le otto imprese aggiudicatarie, non limitato agli accordi raggiunti per la composizione delle ATI consentite dal bando di gara, ma esteso anche alle offerte presentate singolarmente;

b) una concertazione delle otto imprese riguardante tutte le modalità di partecipazione alla gara (in ATI e singolarmente) e il diverso livello di sconti da offrire determinati con la piena conoscenza delle offerte delle otto imprese in ciascun lotto;

c) l’inattendibilità di spiegazioni alternative alla pratica concertata, proposte dalle parti.

Si deve tenere presente che la gara era suddivisa in cinque lotti; che il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa con 50 % del punteggio da attribuire per la capacità tecnica e il 50 % per il prezzo offerto; che in ciascun lotto ha partecipato una sola ATI, costituita a rotazione da alcune delle imprese sanzionate; che le ATI hanno proposto nei cinque lotti uno sconto compreso tra il 3,89 % e il 6,67 %; che le imprese sanzionate hanno partecipato alla gara singolarmente nei lotti dove non erano riunite in ATI, offrendo sconti compresi tra lo 0.11 % e il 2.22 %; che le imprese estranee all’intesa hanno offerto sconti compresi tra l’8 % (Repas in un lotto) e il 9,50 % (Pellegrini in tutti i lotti); che sono risultate aggiudicatarie le cinque ATI in considerazione del punteggio ottenuto per la capacità tecnica (migliore rispetto a Pellegrini e Repas) e dell’attenuazione delle differenze di punteggio rispetto a Pellegrini e Repas, dipendenti dall’abbassamento della media degli sconti offerti determinata dai minimi sconti offerti dalle imprese sanzionate nei lotti dove si presentavano singolarmente (per il criterio del prezzo veniva attribuito il punteggio massimo di 50 alla migliore offerta, mentre il punteggio da attribuire alle altre offerte veniva determinato attraverso una formula in cui aveva rilevanza la media dei prezzi offerti).

4.3. Il comportamento tenuto dalle imprese sanzionate contiene degli elementi di sospetto già dalla semplice lettura del contenuto delle offerte e dell’esito della gara.

I criteri stabiliti per l’assegnazione del punteggio per la capacità tecnica privilegiavano chiaramente la costituzioni di ATI, dipendendo dal numero di esercizi convenzionati presenti nei comuni capoluogo di provincia facenti parte dei singoli lotti (40 p.), dal numero dei comuni nei quali sia presente almeno un esercizio convenzionato (6 p.) e da alcune soluzioni tecniche relative all’informatizzazione del servizio (4 p. in totale).

La riunione in ATI consentiva quindi alle imprese di conseguire un maggior punteggio soprattutto per i primi due parametri, da cui dipendeva l’assegnazione di 46 punti su 50.

E’ singolare che a ciascun lotto abbia partecipato una sola ATI.

Alcune imprese hanno invocato la brevità del tempo a disposizione per costruire le loro offerte di gara, unitamente alla laboriosità degli adempimenti da affrontare, quale impedimento alla formazione di a.t.i. per tutti i lotti.

Sul punto, non può che concordarsi con quanto sostenuto dal Tar, circa la sufficienza del tempo a disposizione per costituire ATI e formulare offerte anche per gli altri lotti.

Come si vedrà oltre, quando gli schieramenti delle imprese nei vari lotti erano stati delineati con sufficiente compiutezza (il che può ritenersi avvenuto intorno al 6 novembre 2000), le informazioni disponibili sui tempi occorrenti per le operazioni c.d. di normalizzazione e « deduplica » dei dati erano tali da permettere senz'altro un più ampio ricorso allo strumento associativo.

Inoltre, l’Autorità ha correttamente rilevato che per quanto laboriose potessero essere le operazioni per la preparazione delle offerte in ATI, le imprese non erano, in generale, nuove alla partecipazione a procedure concorsuali sotto forma di ATI, con particolare riferimento, peraltro, alla precedente "gara Ministeri", in occasione della quale avevano presentato offerte sotto forma di ATI per tutti i lotti in cui detta gara si articolava (par. 184 del provvedimento impugnato).

E, in ogni caso, anche a voler ammettere che per un'impresa non fosse materialmente possibile l'estremo di partecipare contemporaneamente a cinque a.t.i. diverse, ciò nulla toglierebbe alla estrema singolarità - e perciò alla significatività - della situazione diametralmente opposta registratasi nel caso concreto, dove neppure un tentativo è stato esperito per costituire, in un qualsiasi lotto, un'a.t.i. ulteriore rispetto a quelle che sarebbero diventate aggiudicatarie.

4.4. Altro elemento di sospetto, desumibile sempre dalla sola lettura dell’esito della gara, è costituito dalle rilevanti differenze tra gli sconti offerti dalle ATI, dalle imprese estranee al cartello e dalle imprese sanzionate nelle offerte singole.

Le offerte presentate singolarmente da parte delle imprese sanzionate (con sconti che vanno dalla 0,11 % al 2,22 %) non avevano alcuna possibilità concreta di aggiudicazione ed hanno avuto il solo effetto di abbassare la media dei prezzi con beneficio per le ATI, che hanno così ridotto la differenza di punteggio per il prezzo rispetto alle imprese Pellegrini e Repas, che avevano invece offerto sconti maggiori (rispettivamente 9, 50 % e 8 %).

Il giudice d primo grado ha correttamente rilevato che il normale comportamento di un'impresa che partecipi ad una gara è pur sempre quello di tentare di aggiudicarsela; il fatto che in corrispondenza di così tante offerte si sia manifestata una situazione diametralmente opposta non può pertanto che essere ragionevolmente valutato, come ha fatto l'Autorità, come un serio indice di collusione, persuasivo dell'esistenza di un comportamento strumentale diretto a provocare un rialzo artificioso della media delle offerte, utile per assicurare il primato alle offerte economiche delle a.t.i..